version consolidée après décision du Conseil Constitutionnel ²

L’édification de la législation au niveau européen présageait d’un durcissement des conditions d’accueil des étrangers et d’une précarisation des personnes qui ont déjà des attaches sur un territoire de l’Union Européenne. La loi du 26 novembre 2003, dans cette lignée, anticipe la transposition en droit interne de plusieurs directives européennes :

• transposition de la directive 2001/55/CE du Conseil de l'Union européenne du 20 juillet 2001, relative à des normes minimales pour l'octroi d'une protection temporaire en cas d'afflux massifs de personnes déplacées et à des mesures tendant à assurer un équilibre des efforts consentis par les Etats membres pour accueillir ces personnes.

• anticipation de l'adoption du projet de directive du Conseil de l'Union européenne relatif au statut des ressortissants de pays tiers résidents de longue durée.

• transposition de la directive 2001/51/CE du Conseil de l'Union européenne, qui généralise au plan communautaire le système des amendes aux transporteurs…en application des stipulations de la convention de Schengen.

• transposition en droit interne la directive 2001/40/CE du 28 mai 2001 relative à la reconnaissance mutuelle des mesures d'éloignement.

• Proposée par la France sous sa présidence en 2000, cette directive prévoit la possibilité pour chaque Etat membre de l'Union européenne d'éloigner un étranger de son territoire sur la base d'une décision d'éloignement prise par un autre Etat membre. Cette directive devait être transposée en droit interne avant le 2 décembre 2002.

• transposition du protocole contre le trafic illicite de migrants, additionnel à la convention des Nations unies contre la criminalité transnationale organisée, signée à Palerme le 12 décembre 2000, qui a été ratifiée par la France le 6 août 2002 .

• transposition de la directive 2002/90/CE et de la décision-cadre du Conseil de l'Union européenne, datées du 28 novembre 2002, la première définissant les infractions relatives à l'aide à l'entrée, au transit et au séjour irréguliers, la seconde, complémentaire à la directive, visant à renforcer le cadre pénal pour la répression de ces activités criminelles.

Il convient d'y ajouter les effets, en matière de prise d'empreintes digitales et de constitution de fichiers informatisés, du Règlement (CE) no 2725/2000 du Conseil, en date du 11 décembre 2000 (d'application directe) concernant la création du système "Eurodac" pour la comparaison des empreintes digitales aux fins de l'application efficace de la convention de Dublin. Son règlement d'application (Règlement (CE) n° 407/2002 du Conseil du 28 février 2002) est entré en vigueur et devenu opérationnel le 15 janvier 2003.

Transposer les Directives Européennes dans les Législations nationales constitue une obligation pour les Etats membres. Mais, il faut aussi noter que plusieurs directives prévoient que les Etats membres sont libres de maintenir ou créer des dispositions plus favorables et, qu’en ce sens, l’obligation de transposition ne saurait exonérer la France de ses responsabilités en matière de défense des droits de la personne ni servir de caution aux dispositions nouvelles qu'il est envisagé d'introduire.

La mise en œuvre des dispositions communes – trop souvent, le plus petit commun dénominateur - dans un projet de loi national, donne soudain visibilité à ce qui était resté de longues années hors de portée des citoyens, mettant ainsi en évidence le grave déficit démocratique de l'Union Européenne. Ni le Parlement Européen, dont le rôle est appelé à croître au delà de 2004 par le renforcement de la procédure de "co-décision", ni les Parlements nationaux plus proches des citoyens mais sans pouvoir décisionnel, ne peuvent actuellement constituer de véritable contrepoids au rôle du Conseil Européen.

L’esprit de la loi Sarkozy est marqué par la suspicion de fraude à l’égard des étrangers : paternités, mariages, visites privées ou familiales de complaisance…

La multiplication des fichiers (des demandeurs de visas, d’attestations d’accueil et de titres de séjour…) et leur utilisation vont accentuer le régime de police qui encadre déjà le « droit des étrangers » et s’étend à celles et ceux qui les accueillent ou les soutiennent.

Les pouvoirs discrétionnaires conférés à l’administration sont élargis, renforçant et institutionnalisant l’arbitraire qui prévalait déjà dans l’instruction des demandes d’admission au séjour ou de renouvellement de titres.

Cette réforme abroge un certain nombre de dispositions de la loi Chevènement du 11 mai 1998. Elle renforce les mesures de contrôle de l’entrée sur le territoire, restreint les cas d’ouverture de délivrance de plein droit d’une carte de résident pour les parents d’enfants français et les bénéficiaires du regroupement familial.

S’agissant du régime des mesures d’éloignement (dont la « double peine »), contrairement aux effets d’annonce véhiculés par la presse, la loi n’abolit pas le régime de la « double peine ». Elle confère, avec de nombreuses restrictions, quelques protections à certaines catégories de personnes. Les assouplissements les plus notables concernent :

• en premier lieu une protection renforcée, contre les mesures d’éloignement administratives ou judiciaires frappant des personnes arrivées en France avant l’âge de treize ans, mais sous certaines conditions quant aux motifs de condamnation,

• la possibilité d’assignation à résidence avec autorisation de travail de certains étrangers menacés d’expulsion, particulièrement les malades (mesure à laquelle le MRAP n’est pas étranger),

• l’instauration d’une période de mise à l’épreuve pour les étrangers frappés par une interdiction du territoire français (ITF) à titre de peine complémentaire, au terme de laquelle l’ITF peut être levée.

La loi allonge de manière considérable la durée de rétention (elle passe de 12 à 32 jours maximum) sans avoir encouru la censure du Conseil Constitutionnel qui montre une fois de plus qu’il est prêt à s’écarter de son rôle de gardien des libertés individuelles.

Ce n’est malheureusement pas la seule décision dangereuse que ce dernier a validé dans sa décision du 20 novembre 2003³. On retiendra toutefois de cette décision l’annulation, pour atteinte à la liberté de mariage, de deux dispositions de la loi qui auraient eu pour effet d’empêcher les mariages entre français et étrangers en situation irrégulière. C’est l’un des seuls moments où le Conseil Constitutionnel s’attache à analyser les effets « in concreto » d’une disposition législative sur l’exercice du droit fondamental en question.

La réforme inclut également des aménagements à l’acquisition de la nationalité française, dont la plupart restreignent son accès. Sont particulièrement visés

• les mineurs isolés recueillis par des français ou par le service d’Aide Sociale à l’Enfance (ASE)

• les conjoints de français.

Ces derniers devront désormais justifier d’une communauté de vie affective et matérielle.

Cette première analyse sera amenée à être complétée

dès que les textes réglementaires seront adoptés.

TABLE DES MATIÈRES

I- L’ENTRÉE EN FRANCE

A) LES ZONES D’ATTENTE p.10

Définition

1. Multiplication des zones d’attente

2. Augmentation conséquente de la durée de maintien en zone d’attente lorsqu’une demande d’asile est formulée p.11

3. Atteintes aux droits des étrangers maintenus p.12

4. Caractère suspensif de l'appel formé contre l’ordonnance prononçant la mise en liberté p.14

5. Rapatriement d’office

B) VISAS ET POUVOIRS CONSULAIRES p.14

1. La délivrance du visa court séjour subordonnée à la souscription d’une assurance

2. Suppression de l’obligation de motiver les refus de visa opposés à des étudiants p.15

3. Création d’un fichier comportant les empreintes digitales et les photographies des personnes auxquelles un visa est délivré.

4. Pouvoir de surseoir à la délivrance d’un visa

C) ATTESTATION D’ACCUEIL p.16

1. Dispenses à la présentation d’un justificatif d’hébergement

2. Multiplication des motifs de refus de délivrance de l’attestation d’accueil p.17

3. Exigences nouvelles incombant à l’hébergeant

4. Refus implicite de délivrance de l’attestation p.18

5. Recours contre un refus d’attestation d’accueil p.19

6. Création d’un fichier mémorisant les demandes d’attestation d’accueil

7. Relations entre Consuls et maires p.20

II - DROIT AU SÉJOUR

w Condition liée à une intégration républicaine dans la société française

A) LA FAMILLE p.22

1. Les mineurs et jeunes majeurs .

a. Les jeunes entrés dans le cadre du regroupement familial p.23

b. Les jeunes entrés en France hors regroupement familial avant ou à l’âge de 13 ans

c. Les jeunes entrés en France hors regroupement familial après l’âge de 13 ans p.24

d. Les enfants d’une personne bénéficiant de la protection subsidiaire

e. Les jeunes entrés régulièrement en France qui poursuivent des études supérieures

2. Les conjoints de français p.25

   1. Les conjoints de français mariés depuis moins de 2 ans

w Entrés régulièrement

w Entrés irrégulièrement

b. Les conjoints de français mariés depuis plus de 2 ans p.26

3. Les parents d’enfant français p.27

1. Les parents d’enfant français en situation irrégulière

b. Les parents d’enfant français résidant régulièrement en France depuis 2 ans p.28

4. Les conjoints bénéficiaires du regroupement familial p.29

   1. Les conditions de ressources

   2. Présence hors de France des membres de famille

   3. Nature du titre de séjour délivré aux bénéficiaires p.30

B) CARTE DE SEJOUR DELIVRÉE EN FONCTION DE L’ACTIVITÉ EN FRANCE p.31

1- Les étudiants entrés sans visa long séjour

2- Les scientifiques et les salariés titulaires d’un titre de séjour temporaire p.32

C) CARTE DE SEJOUR DÉLIVRÉE À RAISON DE L’ANCIENNETÉ DE LA RÉSIDENCE EN FRANCE p.32

1- Résidence habituelle en France depuis au moins 10 ans ou 15 ans pour les étudiants

2- Résidence régulière en France depuis 5 ans p.33

3 -Suppression de la délivrance de plein droit de la carte de résident aux titulaires d’une carte vie privée et familiale résidant réguliers depuis 5 ans

D) LES ÉTRANGERS MALADES p.33

1- Droit à un titre de séjour

2- Protection contre une mesure d’éloignement p.34

3- Assignation à résidence

E) LES PERSONNES BÉNÉFICIANT DE LA PROTECTION TEMPORAIRE p.35

1- Les bénéficiaires d’un document provisoire de séjour p.36

2- Hypothèses dans lesquelles la protection est exclue

F) LES PERSONNES BÉNÉFICIANT DE LA PROTECTION SUBSIDIAIRE p.36

G) LES COMMUNAUTAIRES p.37

H) NOUVEAUX CAS DE RETRAIT DU TITRE DE SEJOUR p.38

1- Etranger exerçant une activité professionnelle sans autorisation

2- Etranger passible de poursuites pénales pour trafic de stupéfiants p.39

3- Etranger ayant fait entrer sa famille hors regroupement familial

I) LA COMMISSION DU TITRE DE SEJOUR p.39

1- Compétence

2- Composition p.40

III – RÉGIME DES MESURES D’ÉLOIGNEMENT

A) LES ARRÊTÉS DE RECONDUITE À LA FRONTIÈRE p.41

1. Nouveaux cas de reconduite

a. Exercice d’une activité professionnelle sans autorisation

b. Comportement constituant une menace à l’ordre public

2. Délai pour statuer sur un recours en annulation

B) PROTECTION CONTRE UNE MESURE D’ELOIGNEMENT p.41

1. Protection contre un arrêté de reconduite à la frontière et contre un arrêté d’expulsion pris sur la base d’une menace grave à l’ordre public p.42

2. Protection renforcée contre une expulsion et contre une interdiction du territoire français p.43

C) LE BÉNÉFICE DE L’ASSIGNATION À RÉSIDENCE p.45

D) ABROGATION DE L’ARRÊTÉ D’EXPULSION OU LEVÉE DE L’INTERDICTION DU TERRITOIRE p.46

1. Assouplissement des conditions d’abrogation et de levée

2. Relèvement de plein droit d’une ITF prononcée à titre complémentaire p.47

E) DISPOSITIONS TRANSITOIRES :

RÉGULARISATION DES PERSONNES FRAPPÉES DE DOUBLE PEINE p.48

1. Relèvement de plein droit de l’ITF prononcée à titre de peine complémentaire et abrogation d’un arrêté d’expulsion

2. Droit à régularisation p.49

3. Droit à un visa p.50

F) LE PLACEMENT EN CENTRE DE RÉTENTION p.51

1. Restriction

2. Augmentation conséquente de la durée de la rétention

3. Faculté de suspendre une ordonnance de mise en liberté p.54

4. Dispositions relatives à l’information de l’étranger retenu

IV – RÉPRESSION DE L’AIDE À L’ENTRÉE, À LA CIRCULATION ET AU SÉJOUR IRRÉGULIERS

A) AGGRAVATION DES PEINES ENCOURUES p.57

B) MODIFICATION DU RÉGIME DE PROTECTION p.58

V - ATTEINTE À LA LIBERTÉ DE MARIAGE

A) AUGMENTATION DU DÉLAI DE SURSIS À LA CÉLÉBRATION DU MARIAGE p.60

B) DISPOSITIONS DESTINÉES A LUTTER CONTRE LES « MARIAGES FORCÉS » : L’AUDITION DES FUTURS ÉPOUX p.61

C) CRÉATION D’UNE INFRACTION RÉPRIMANT LES MARIAGES DE COMPLAISANCE

D) ACTION EN NULLITÉ DU MARIAGE POUR FRAUDE OUVERTE 30 ANS p.62

VI –ACCÈS À LA NATIONALITÉ

A) ATTRIBUTION ET ACQUISITION DE LA NATIONALITÉ p.62

1. Attribution de la nationalité à raison de la naissance en France

2. Réclamation par les mineurs étrangers p.64

3. Déclaration en qualité de conjoint de français

4 Acquisition par naturalisation p.66

B) DÉROGATION À L’IRRECEVABILITÉ D’UNE DEMANDE ÉMANANT D’UNE PERSONNE CONDAMNÉE p.67

C) PERTE DE LA NATIONALITÉ p.68

1.Contestation de l’enregistrement de la déclaration de nationalité

2.Déchéance de la nationalité p.69

ANNEXES

• Ordonnance du 2 novembre 1945 modifiée par la loi du 26 novembre 2003

• Circulaire du Ministère de l’Intérieur de janvier 2004

I- L’ENTRÉE EN FRANCE

A) LES ZONES D’ATTENTE

(article 35 quater)

Définition : Il s’agit des lieux où sont maintenus les étrangers qui ne sont pas autorisés à entrer sur le territoire français.

Un étranger placé en zone d’attente est considéré comme n’ayant jamais pénétré sur le territoire français. En effet, par une fiction juridique, une zone d’attente « n’appartient » pas au territoire français.

Le placement n’est possible que pendant le temps strictement nécessaire à leur départ ou à l’examen du caractère "manifestement infondé" de leur demande d’asile.

1. Multiplication des zones d’attente

Jusqu’à présent, les zones d’attente étaient localisées dans des gares ferroviaires ouvertes au trafic international, des ports ou des aéroports. Elles étaient désignées par arrêté préfectoral.

Dans ces lieux, elles s’étendent du point d’embarquement au point de débarquement où sont effectués les contrôles de personne.

Désormais, de nouvelles zones d’attente pourront être créées sans qu’il soit besoin de prendre une décision particulière.

Ø La loi prévoit notamment la possibilité

• de créer des zones d’attente en dehors des ports « à proximité du lieu de débarquement ».

• d’étendre des zones d’attente « aux lieux dans lesquels l’étranger doit se rendre dans le cadre de procédure en cours ou en cas de nécessité médicale ».

• de " transférer (l’étranger) dans une zone d’attente dans laquelle les conditions requises pour son maintien sont réunies " sans que l’étranger soit considéré comme étant entré sur le territoire français. »

Commentaire : L’extension de la délimitation de ces zones sans qu’il soit besoin de prendre une décision particulière est source d’inquiétude.

Les associations humanitaires, habilitées⁴ par le ministère de l'Intérieur, à visiter les zones d'attente, auront encore plus de difficultés pour exercer effectivement leur mission d’assistance aux étrangers.

Ces organisations décrient régulièrement les violations des droits des étrangers et les conditions indignes dans lesquelles ces derniers sont maintenus dans ces zones, qualifiées par Louis Mermaz comme étant « l’horreur de la République ». Le Comité européen pour la prévention de la torture du Conseil de l'Europe, dans ses rapports de visite, critique aussi très largement les conditions de maintien des étrangers en zones d'attente.

Le Procureur de la République ne sera plus tenu de visiter les zones d’attente situées dans son ressort au moins une fois par semestre. La nouvelle loi précise qu’il pourra effectuer une visite « chaque fois qu’il l’estime nécessaire et au moins une fois par an ».

2. Augmentation conséquente de la durée de maintien en zone d’attente lorsqu’une demande d’asile est formulée

(article 35 quater IV de l’Ordonnance).

Ø Prolongation de 20 à 24 jours au plus

A l’heure actuelle, le placement en zone d’attente peut aller jusqu’à 20 jours (premier délai de 12 jours, renouvelable à titre exceptionnel 8 jours au plus).

Avec la nouvelle loi, cette durée pourra atteindre 24 jours lorsqu’une demande d’asile est formulée entre le 16^ème et 20^ème jour de maintien en zone d’attente.

En pratique, si la demande d’asile est formulée « dans les 4 derniers jours de la nouvelle période de maintien en zone d’attente, celle-ci est prorogée d’office de 4 jours à compter du jour de la demande ».

Le juge des libertés et de la détention est informé immédiatement de cette prorogation et peut y mettre un terme.

Commentaire : La loi ne prévoit plus qu’une obligation d’information du juge des libertés et de la détention de la prorogation d’office, son autorisation n’est plus requise.

On peut s’étonner que le Conseil constitutionnel n’ait pas été saisi de cette disposition qui méconnaît l’article 66 de la Constitution en ce qu’elle constitue une entrave importante au rôle du juge judiciaire qui doit autoriser toute atteinte à la liberté d’une personne.

.

3. Atteintes aux droits des étrangers maintenus

Ø Limitation du droit à l’assistance d’un interprète (article 35 sexies de l’Ordonnance)

L’étranger est invité à préciser une langue qu’il comprend et s’il sait lire.

L’assistance d’un interprète n’est obligatoire que s’il ne comprend pas le français et s’il ne sait pas lire (elle peut se faire, en cas de nécessité, par la voie de moyens de télécommunication).

Dans les autres hypothèses, l’information pourra se faire par le biais de formulaires écrits

Si l’étranger refuse d’indiquer une langue qu’il comprend, la langue utilisée sera le français.

Commentaire : Rappelons que l’étranger lorsqu’il est interpellé à son arrivée en France, outre qu’il peut avoir une connaissance nulle ou très limité de la langue française, est dans une situation d’isolement et de désarroi psychologique. Il n’est pas forcément en mesure de comprendre les questions qui lui sont posées et les conséquences de ses réponses sur le respect de ses droits.

Ø Accès à un avocat

Dans chaque zone d’attente, dans la mesure du possible, un espace est réservé permettant à l’étranger de s’entretenir confidentiellement avec un avocat.

Ø Possibilité de tenir des audiences en dehors du tribunal dans des salles « spécialement aménagées »,

Le juge des libertés et de la détention, qui siège normalement au Tribunal de grande instance, pourra désormais statuer sur le maintien des étrangers en zone d'attente dans une salle d'audience "spécialement aménagée sur l'emprise ferroviaire, portuaire ou aéroportuaire".

Une telle délocalisation, notamment dans le cas de la zone ZAPI III, située dans la zone de frêt de l’aéroport de Roissy, rend difficile l’accès aux avocats et ne garantit pas la publicité des audiences.

Le Conseil constitutionnel n’a pas invalidé cette disposition estimant que le fait que le législateur ait prévu que la salle « devra être spécialement aménagée pour assurer la clarté, la sécurité, la sincérité des débats et permettre au juge de statuer publiquement » suffit.

L’absence de mesures concrètes propres à assurer l’information sur la localisation de la salle d’audience, la mise en place de moyens adéquats de transport public pour y parvenir, et donc à garantir que la publicité des débats ne soit pas un leurre, est pourtant patente. C’est donc in concreto et à chaque audience que la vigilance des avocats, des associations et du public devra s’exercer.

A défaut, l’irrégularité de la procédure devra être dénoncée en cas d’atteinte manifeste à l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui garantit la publicité des débats.

Ø Audience devant le juge des libertés et de la détention pouvant se dérouler par l’intermédiaire de moyens de télécommunication avec le consentement de l’intéressé

Rappel : Le juge du 35 quater - désormais le juge des libertés et de la détention - est la seule autorité judiciaire qui connaît effectivement du maintien de l’étranger en zone d’attente. Il vérifie la régularité de la requête par laquelle il est saisi et contrôle que la procédure suivie par l’administration est conforme à la réglementation en vigueur mais ne peut se prononcer sur la légalité des décisions de refus d’entrée.

Commentaire : Eu égard à l'importance du rôle revenant au juge de la liberté et de la détention et à l’isolement de l’étranger, la possibilité d'utiliser des moyens de télécommunication risque de porter gravement atteinte aux droits de la défense. Il faudra donc vérifier que les conditions posées par le législateur sont effectivement respectées :

-recueil sans équivoque du consentement de l’étranger,

-fiabilité des moyens de télécommunication garantissant à la fois l’intelligibilité des propos pour l’étranger et la confidentialité des données transmises,

-respect de la publicité des débats dans la salle où se trouvent l’étranger et son défenseur et dans la salle où siège le juge des libertés.

Là encore, le Conseil constitutionnel en refusant d’invalider cette disposition s’est contenté de « garanties sur papier ».

4. Caractère suspensif de l'appel formé par le Ministère Public contre l’ordonnance prononçant la mise en liberté de l’étranger

Ø Le Ministère public peut demander au premier président de la Cour d’appel ou à son délégué de déclarer le recours suspensif.

Jusqu’à présent, si le juge délégué au 35 quater estimait que le maintien était illégal, l’étranger était libéré à l’issue de l’audience.

Désormais, l’étranger devra se tenir à la disposition de la justice dans les 4 heures suivant l’ordonnance de mise en liberté (délai dont dispose le Ministère public pour faire appel). Si un appel est formé, l’étranger sera tenu à la disposition de la justice jusqu’à ce que le juge statue.

5. Rapatriement d’office sans bénéfice du « jour franc »

Ø L’étranger est invité à indiquer sur la notification du refus d’entrée « s’il souhaite bénéficier du jour franc » lui permettant de ne pas être refoulé dans son pays d’origine avant 24 heures.

A défaut de demande expresse, le rapatriement pourra être exécuté sur-le-champ.

Commentaire : Cette nouvelle disposition risque de générer une multiplication des rapatriements d’office de personnes n’ayant pas compris l’importance de demander le bénéfice d’un jour franc.

B) VISAS ET POUVOIRS CONSULAIRES

(article 34 bis de l’ordonnance)

1. Délivrance du visa court séjour subordonnée à la souscription d’une assurance (article 5-2° de l’ordonnance)

Cette assurance devra couvrir les éventuelles dépenses médicales et hospitalières, y compris d’aide sociale, résultant des soins que l’étranger pourrait engager en France pendant la durée de son séjour, ainsi qu’aux garanties de son rapatriement.

2. Suppression de l’obligation de motiver les refus de visa opposés à des étudiants (article 5-1° de l’Ordonnance)

Commentaire : compte tenu du nombre des demandes de visa pour études, le gouvernement a estimé que l’obligation de motivation du refus de visa entraînait une surcharge de travail des autorités consulaires. Désormais, ce n’est qu’à l’occasion du recours présenté contre la décision de refus de visa devant la Commission de recours⁵ que les intéressés auront accès à leur dossier dans lesquels figurent les motifs du refus.

3. Création d’un fichier comportant les empreintes digitales et les photographies des personnes auxquelles un visa est délivré (article 8-4° de l’Ordonnance).

Le consulat dispose de la faculté de mémoriser sur un fichier les empreintes et les photographies des étrangers dès le dépôt de leur demande de visa quelle qu’en soit l’issue.

Cette faculté devient une obligation en cas de délivrance du visa.

4. Pouvoir de surseoir à la délivrance d’un visa (article 34 bis de l’Ordonnance)

Possibilité de surseoir à la délivrance d’un visa pour vérifier l’authenticité d’un acte d’état civil, pendant 8 mois au plus (4 mois renouvelables).

Les autorités consulaires peuvent désormais de leur propre initiative procéder à la vérification de l’acte d’état civil.

Remarque : Cette disposition déroge à l’article 47 du Code civil aux termes duquel « tout acte de l’état civil des Français et des étrangers, fait en pays étranger, fera foi s’il a été rédigé dans les formes usitées dans ledit pays ». Elle constitue une atteinte disproportionnée à la liberté d’aller et venir et au droit au respect de la vie privée et familiale des intéressés.

En pratique, la possibilité de suspendre la délivrance d’un visa durant une si longue période revient à priver durablement nombre d'étrangers de la possibilité de se rendre en France à l'occasion d'événements importants de la vie privée et familiale, tels que décès, mariages, naissances…

Elle ne manquera pas de générer des situations inextricables et dramatiques, notamment lorsque la demande de visa est déposée par des personnes malades qui ont besoin de recevoir des soins en France.

Enfin, s’il n’est pas du ressort de la loi de réguler les pratiques administratives des consulats, qui imposent trop souvent aux demandeurs de pays considérés “ à risque migratoire ” de retirer (dès l’aube) un nombre ridiculement limité de Numéros d’ordre pour obtenir le simple droit de déposer leur demande, les textes réglementaires devraient, d’urgence, instaurer des procédures plus respectueuses de la dignité des personnes, permettant à tous de déposer et de voir examiner leur demande ( retrait libre de formulaires, procédures par correspondance, entretiens garantis…), quelle que soit leur nationalité

C) LES ATTESTATIONS D’ACCUEIL 

Rappel : Instaurées, à l’origine, pour faciliter la délivrance de visas de court séjour aux étrangers venant dans le cadre d’une visite privée en France, l’exigence de ce document est devenue, au fil des modifications législatives et des pratiques de certaines communes, un obstacle à la venue en France de proches.

C’est pourquoi, la loi du 11 mai 1998 en a assoupli les conditions d’obtention, en restreignant le refus de délivrance au défaut de présentation des pièces justificatives par le demandeur.

La nouvelle loi rétablit les dispositions antérieures à 1998 en restreignant davantage les conditions d’accès au territoire français de proches souhaitant venir visiter leur famille ou leurs amis. En revanche les étrangers qui disposent de ressources suffisantes pour effectuer un circuit touristique ne sont, en principe, pas inquiétés par la nouvelle loi.

1) Dispenses à la présentation d’un justificatif d’hébergement (article 5-3 de l’Ordonnance)

Un décret en Conseil d’Etat déterminera les conditions dans lesquelles des dispenses à la présentation d’un justificatif d’hébergement pourront être accordées.

Ces dispenses concerneront les étrangers qui viennent en France, pour un séjour de moins de 3 mois, en raison :

• d'un séjour à caractère humanitaire ou d’échange culturel.

• d’une cause médicale urgente,

• ou de la maladie grave ou des obsèques d’un proche.

2. Multiplication des motifs de refus de délivrance de l’attestation d’accueil.

Actuellement, seul le défaut de présentation de pièces peut constituer un motif de refus.

Désormais, un refus pourra être opposé :

• en cas de non présentation des pièces justificatives,

• si les conditions normales d’hébergement ne semblent pas réunies,

Remarque : Un tel motif est nécessairement subjectif puisqu’il dépendra de l’appréciation du caractère « normal » des conditions d’hébergement, qui risque de varier en fonction de considérations individuelles et des situations locales.

• inexactitude des mentions portées sur l’attestation,

• détournement de procédure révélée par une enquête menée par les agents de police ou de gendarmerie à la demande des services en charge de la validation des attestations d’accueil.

Rappel : La notion de détournement de procédure doit s’entendre « d’une fraude à la loi » (décision du Conseil constitutionnel du 22 avril 1997 relative à la loi Debré⁶).

3. Exigences nouvelles incombant à l’hébergeant

Ø Engagement de prise en charge des frais de séjour en cas de défaillance de la personne hébergée

Remarque : La circulaire du ministre de l’intérieur de janvier 2004 précise que la prise en charge des frais de séjour de l’étranger au cas où ce dernier n’y pourvoirait pas est limité« au montant des ressources exigées de la part de l’étranger pour son entrée en France en l’absence d’attestation d’accueil (soit 47.80 € par jour actuellement) ».

En revanche, le Conseil constitutionnel a supprimé l’obligation pesant sur l’hébergeant de prendre en charge également les frais de rapatriement de la personne qu’il accueillait en cas de défaillance de celle-ci.

Il a estimé « qu’en mettant à la charge de l’hébergeant les frais de rapatriement éventuel de l’étranger accueilli, sans prévoir un plafonnement de ces frais, sans tenir compte ni de la bonne foi de l’hébergeant ni du comportement de l’hébergé et sans fixer un délai de prescription adapté, le législateur a rompu de façon caractérisée l’égalité des citoyens devant les charges publiques »

Ø La personne qui sollicite une attestation d’accueil devra verser une taxe de 15 €.

Cette redevance versée au profit de l’OMI sera perçue quelle que soit l’issue de la demande.

Commentaire : Ces nouvelles conditions en vue de la délivrance de l’attestation d’accueil constituent des obstacles majeurs pour les personnes aux ressources modestes. Elles auront pour effet de dissuader les visites privées de membres de la famille ou de proches et méconnaissent gravement le droit au respect de la vie privée et familiale⁷ ainsi que la liberté de circulation⁸.

3. Refus implicite de délivrance de l’attestation

La demande d’attestation d’accueil doit être déposée auprès de la mairie où réside l’accueillant. Le maire redevient la seule autorité compétente pour délivrer ce document.

Ø Le silence conservé pendant plus d’un mois à la suite d’une demande d’attestation d’accueil vaut rejet de la demande.

Commentaire : Les expériences passées ont malheureusement révélé que les pouvoirs confiés aux maires dans une telle procédure généraient des différences de traitement selon la commune de domiciliation de l’hébergeant.

Interrogé sur cette question, le Conseil Constitutionnel n’a rien trouvé à y redire : « Considérant que la loi déférée dispose expressément qu’en l’espèce le maire agit en qualité d’autorité de l’Etat, qu’elle soumet ses décisions au recours hiérarchique du préfet…. »

3. Recours contre un refus d’attestation d’accueil

Ø Le refus de validation de l’attestation d’accueil ne pourra pas être contesté directement devant le tribunal administratif. Le demandeur devra au préalable saisir le Préfet d’un recours hiérarchique.

Cette disposition déroge au droit commun qui permet de contester une décision administrative directement devant le tribunal administratif.

Commentaire : En imposant l’introduction d’un recours administratif préalable, la loi accroît nécessairement le délai d’obtention d’un visa, qui parfois peut être requis dans des situations d’urgence.

Le Conseil constitutionnel a estimé, toutefois, qu’en cas d’urgence, il sera toujours possible d’engager une procédure en référé devant le tribunal administratif même si le préfet ne s’est pas encore prononcé.

3. Création d’un fichier mémorisant les demandes d’attestation d’accueil

Ø Aux termes du nouvel article 5-3 de l’Ordonnance du 2 novembre 1945: « Les demandes de validation des attestations d'accueil peuvent être mémorisées et faire l'objet d'un traitement automatisé afin de lutter contre les détournements de procédure. Les fichiers correspondants sont mis en place par les maires, selon des dispositions déterminées par un décret en Conseil d'Etat, pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés. Ce décret précise la durée de conservation et les conditions de mise à jour des informations enregistrées, les modalités d'habilitation des personnes qui seront amenées à consulter ces fichiers ainsi que, le cas échéant, les conditions dans lesquelles les personnes intéressées peuvent exercer leur droit d'accès. »

Cette disposition permet donc un fichage des hébergeants et des hébergés

Un décret en Conseil d’Etat pris après avis de la CNIL déterminera les garanties des personnes pouvant faire l’objet d’un traitement automatisé.

Le Conseil Constitutionnel a estimé que la finalité de ce fichier étant la lutte contre l’immigration irrégulière, qu’une telle finalité participe à la sauvegarde de l’ordre public, que cette la loi renvoie à un décret en Conseil d’Etat, pris après avis de la CNIL chargée de veiller aux garanties des personnes pouvant faire l’objet d’un traitement automatisé, que par conséquent la conciliation opérée par la loi entre le respect de la vie privée et la sauvegarde de l’ordre public n’était pas manifestement déséquilibrée.

Commentaire 

La mise en place d’un tel fichier constitue un risque réel d’atteinte à la vie privée et un danger de voir se multiplier les poursuites pour aide au séjour irrégulier contre l’hébergeant. Or les peines sont extrêmement lourdes puisqu’elles peuvent atteindre 5 ans de prison et 30.000 € d’amende.

N cf. titre IV

3. Relations entre Consuls et maires

Les maires seront tenus informés des suites données par le Consulat aux demandes de visas formulées sur la base d’une attestation d’accueil.

Ainsi, une véritable « tenaille » administrative, financière et psychologique viendra enserrer hébergeants et hébergés des pays soumis à l’obligation de visa, renforçant la discrimination de droit et de fait dont ils font l’objet en matière d’entrave à la liberté de circulation.

II - DROIT AU SÉJOUR

Rappel : Tout étranger non-communautaire de plus de 18 ans doit être muni d’un titre de séjour (article 6 de l’Ordonnance).

Le droit à un titre de séjour (temporaire ou d’une durée de validité de 10 ans) dépend de la situation familiale ou personnelle de l’étranger (attaches familiales, ancienneté de résidence, état de santé…) et de la nature de ses activités en France (études, salarié, commerçant, artisan, scientifique, artiste…).

Selon sa situation, l’étranger sera bénéficiaire « de plein droit » d’un titre de séjour ou aura la faculté d’en obtenir un.

Les conditions liées à l’absence de menace à l’ordre public et à la non-polygamie demeurent requises pour la délivrance des cartes de séjour temporaires et de résident.

Enfin, rappelons que cette réforme vise le régime de droit commun, tel que déterminé par l’Ordonnance du 2 novembre 1945.

Elle ne s’applique pas aux personnes dont le droit au séjour relève d’accords bilatéraux, tels que les Algériens.

Les Tunisiens, quant à eux, conservent la possibilité d’invoquer les nouvelles dispositions dans la mesure où l’article 11 de l’accord franco-tunisien précise que « les dispositions du présent accord ne font pas obstacle à l’application de la législation des deux Etats sur le séjour des étrangers sur tous les points non traités par l’accord franco-tunisien ».

Ø La nouvelle loi précarise le droit au séjour des étrangers non-communautaires.

Ainsi, les parents d’enfant français et les bénéficiaires du regroupement familial ne pourront plus prétendre à une carte de résident  de « plein droit ».

Celle-ci ne leur sera attribuée qu’après deux années de présence régulière et à condition de justifier d’une intégration dans la société française. Le préfet appréciera cette condition « en particulier au regard de sa connaissance suffisante de la langue française et des principes qui régissent la République française ». (article 6 de l’Ordonnance).

Cette nouvelle condition risque fort de conduire à des décisions arbitraires

D’après les déclarations du Ministre des affaires sociales, l’adhésion à un contrat d’intégration sera à « moyen terme lié à la délivrance d’une carte de résident de longue durée » (dépêche AFP du 8 décembre2003).

Le contrat d’accueil et d’intégration, expérimenté dans 12 départements depuis juillet 2003, est destiné aux nouveaux migrants. L’Etat s’engage à assurer un certain nombre de prestations, notamment un entretien individuel permettant un repérage social et linguistique, une formation civique présentant les droits fondamentaux et les grands principes et valeurs de la République, ainsi qu’une formation linguistique adaptée.

L’étranger s’engage pour sa part à participer aux formations proposées et aux entretiens éventuellement fixés.

A) DROIT AU SÉJOUR DE LA FAMILLE

1) Les mineurs et jeunes majeurs étrangers

Rappel : Hormis les cas où ils font l’objet d’un refus d’entrer et peuvent être rapatriés dans leur pays d’origine, les mineurs bénéficient d’une protection absolue contre toute mesure d’éloignement.

Toutefois en pratique, il n’est pas rare que des mineurs soient contraints de quitter le territoire français en raison de l’expulsion de leurs parents.

Les mineurs se trouvant sur le territoire français ne sont pas soumis à l’obligation de détenir un titre de séjour.

Ils peuvent en faire la demande à compter de 16 ans s’ils souhaitent exercer une activité ou suivre une formation professionnelle. La préfecture leur délivrera un titre après avoir vérifié, comme elle le fait pour les majeurs, qu’ils remplissent les conditions légales d’admission au séjour (article 9 de l’Ordonnance).

Restent bénéficiaires d’un titre de séjour mention vie privée et familiale :

• Les jeunes nés en France qui justifient par tout moyen avoir résidé en France pendant au moins 8 ans de façon continue et suivi une scolarité d’au moins 5 ans après l’âge de dix ans dans un établissement scolaire français, à condition qu’ils fassent leur demande entre 16 et 21 ans. (article 12 bis 8° de l’ordonnance),

Restent bénéficiaires d’une carte de résident :

• Les jeunes qui remplissent les conditions fixées pour l’obtention de la nationalité française (article 15 dernier alinéa),

• Les enfants mineurs ou dans l’année qui suit leur 18^ème anniversaire d’une personne ayant obtenu le statut de réfugié (article 15-10°)

• Les enfants mineurs ou dans l’année qui suit leur 18^ème anniversaire d’une personne ayant obtenu le statut d’apatride (article 15-11°)

Précision : L’enfant s’entend de l’enfant légitime, naturel ou adopté en vertu d’une décision régulière (le cas échéant, le ministère public pourra vérifier la régularité de la décision d’adoption).

1. Les jeunes entrés dans le cadre du regroupement familial

A leur majorité, ils auront droit à un titre de séjour valable une année mention « vie privée et familiale » (article 12 bis 1°).

w Si le parent qu’ils ont rejoint possède un titre de séjour temporaire, ils pourront solliciter une carte de résident à condition de justifier :

• d’au moins cinq années de séjour régulier non interrompu,

• d’une intégration républicaine dans la société française (article 14 alinéa 1).

w Si le parent qu’ils ont rejoint possède une carte de résident, ils bénéficieront d’une carte de résident à condition de justifier:

• d’au moins deux années de résidence régulière non interrompue depuis leur arrivée en France,

• d’une intégration républicaine dans la société française (article 14 alinéa 2).

Remarque : Ce titre temporaire est délivré même si le parent qu’ils rejoignent est titulaire d’une carte de résident. Il s’agit donc d’une précarisation de leur situation, dans la mesure où ils bénéficiaient auparavant d’une carte de résident.

2. Les jeunes entrés en France hors regroupement familial avant ou à l’âge de 13 ans (article 12 bis 2°)

Ils auront droit à un titre de séjour mention « vie privée et familiale » s’ils justifient avoir leur résidence habituelle depuis leur entrée en France .

Remarque : Cette disposition constitue une avancée, dans la mesure où la loi Chevènement n’ouvrait un droit à un titre de séjour qu’aux mineurs entrés avant l’âge de 10 ans.

La fixation de l’âge seuil à 13 ans est en cohérence avec le choix de cet âge en matière de protection contre la « double peine ».

Précision : La notion de résidence habituelle, selon la Circulaire du 30 avril 1997 (d’application de la loi Debré du 24 avril 1997) doit s’entendre du lieu où une personne se trouve le plus souvent de manière stable. Les séjours effectués hors de France (par exemple au titre des vacances) ne sauraient ôter son caractère habituel à la résidence en France.

La preuve peut se faire par tout moyen (certificats de scolarité, certificats médicaux, carnet de santé ...).

L’administration ne devrait pas exiger du jeune qu’il rapporte la preuve de sa résidence habituelle en France mois par mois. En effet, la Circulaire Chevènement du 12 mai 1998 précisait que la preuve de la résidence habituelle en France est suffisamment rapportée dès lors que l’intéressé peut produire pour chaque année considérée des documents justifiant de sa présence effective sur au moins deux périodes relativement espacées.

3. Les jeunes entrés en France hors regroupement familial après l’âge de 13 ans (article 12 bis 7°).

Les jeunes entrés après l’âge de 13 ans irrégulièrement ne pourront pas prétendre à un titre de séjour, sauf s’ils justifient avoir l’ensemble de leurs attaches personnelles et familiales sur le territoire français et ne plus en disposer dans leur pays d’origine. La préfecture détient donc en la matière un large pouvoir discrétionnaire.

d. Les enfants d’une personne bénéficiant de la protection subsidiaire (article 12 ter de l’ordonnance)

Ces enfants mineurs ou dans l’année qui suit leur 18^ème anniversaire auront droit à un titre de séjour mention « vie privée et familiale ».

Précision : La protection subsidiaire, (qui remplace l’asile territorial), est accordée par l’OFPRA à « toute personne qui ne remplit pas les conditions d’octroi du statut de réfugié, et qui établit qu’elle est exposée dans son pays à l’une des menaces graves suivantes :

• peine de mort,

• torture ou des peines ou traitements inhumains ou dégradants,

• s’agissant d’un civil, une menace grave, directe et individuelle contre sa vie ou sa personne en raison d’une violence généralisée résultant d’une situation de conflit armé interne ou international . (nouvel article 2 –II-1° de la loi du 25 juillet 1952 relative au droit d’asile)⁹

e. Les jeunes entrés régulièrement en France qui poursuivent des études depuis l’âge de 16 ans (article 12 alinéa 2 de l’ordonnance)

Ils auront droit à un titre de séjour temporaire mention « étudiant » à condition de justifier :

• de leur entrée régulière (y compris sous couvert d’un visa court séjour)

• d’une scolarité en France depuis au moins l’âge de 16 ans

• de la poursuite d’études supérieures.

Précision : Un décret en Conseil d’Etat fixera le montant des ressources exigées ainsi que les conditions d’inscription dans un établissement d’enseignement.

2) Les conjoints de français

Rappel : Les conjoints de français ne sont pas soumis à la procédure de regroupement familial.

Leur droit à un titre de séjour dépend de la régularité de leur entrée en France. Quant à la nature du titre délivré, elle dépend de la durée du mariage.

1. Les conjoints de français mariés depuis moins de 2 ans

w S’ils sont entrés régulièrement¹⁰, ils auront droit dès le lendemain du mariage à un titre de séjour mention « vie privée et familiale » à condition :

• de ne pas vivre en état de polygamie,

• que l’acte de mariage ait été transcrit sur les registres d’état civil français si le mariage a été célébré à l’étranger,

- et que la communauté de vie n’ait pas cessé. (article 12 bis 4°)

A ces conditions, le conjoint de français bénéficiera d’un titre de séjour de séjour temporaire renouvelable durant les deux premières années de son mariage.

Commentaire : La condition liée à la communauté de vie risque d’être difficile à remplir lorsque la demande de titre de séjour est déposée au lendemain du mariage ou lorsqu’elle l’est alors que le mariage a été célébré à l’étranger.

Si la rupture de la vie commune est motivée par des violences conjugales, le préfet disposera du pouvoir de renouveler le titre de séjour du conjoint victime.

w S’ils ne sont pas entrés régulièrement, ils n’ont pas de droit à un titre de séjour. La préfecture leur demandera de regagner leur pays d’origine pour y solliciter un visa long séjour en qualité de conjoint de français.

Ils pourront éventuellement demander un titre de séjour en vertu de l’article 12 bis 7° mais la préfecture dispose alors d’un large pouvoir discrétionnaire qu’elle utilise plutôt pour délivrer des arrêtés de reconduite à la frontière.

En effet, la préfecture peut prendre un arrêté de reconduite à la frontière contre les conjoints de français les deux premières années de mariage. Il est donc conseillé la prudence durant cette période.

2. Les conjoints de français mariés depuis plus de deux ans (article 15-1°)

Ils auront droit à une carte de résident s’ils sont en situation régulière et mariés depuis au moins deux années (au lieu d’une année).

Les autres conditions restent inchangées, à savoir :

• l’acte de mariage doit avoir été transcrit sur les registres d’état civil français si le mariage a été célébré à l’étranger,

• maintien de la communauté de vie

w Protection contre une mesure d’éloignement

w Protection contre un arrêté de reconduite à la frontière ou un arrêté d’expulsion pris sur la base d’une menace grave à l’ordre public en faveur des conjoints de français mariés depuis au moins 2 ans (article 25-2°)

Cette protection est levée s’ils ont été condamnés à une peine de prison ferme d’au moins 5 ans.

w Protection contre une expulsion prise pour nécessité impérieuse pour la sûreté de l’Etat ou la sécurité publique ou en cas d’urgence absolue et contre une interdiction du territoire (même en cas de condamnation à 5 ans de prison ferme) en faveur :

• des conjoint de français mariés depuis au moins 3 ans,

• ne vivant pas en état de polygamie,

• résidant régulièrement en France depuis plus de 10 ans (article 26-I-3°)

Cette protection est levée si les faits à l’origine de l’expulsion :

• ont été commis à l’encontre du conjoint français,

• sont de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de l’Etat,

• sont liés à des activités terroristes,

• constituent des actes de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à raison de l’origine ou de la religion.

3) Les parents d’enfant français

a. Les parents d’enfant français en situation irrégulière

Ils auront droit à un titre de séjour temporaire mention « vie privée et familiale » à condition :

• de ne pas vivre en état de polygamie,

• et d’établir contribuer effectivement à l’entretien et l’éducation de l’enfant, dans les conditions prévues à l’article 371-2 du Code civil, depuis sa naissance ou depuis au moins un an si la reconnaissance a eu lieu après sa naissance (article 12 bis 6°).

Précision : L’article 371-2 du Code civil stipule « chacun des parents contribue à l’entretien et à l’éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l’autre parent, ainsi que des besoins de l’enfant. »

Remarque : La condition liée à l’exercice de l’autorité parentale est supprimée ce qui constitue une avancée. En effet, le législateur a pris en considération la nécessité de ne pas rompre le lien filial quand bien même l’autorité parentale ne serait pas exercée par les deux parents. L’article 373-2-1 du Code civil, tel qu’issu de la loi du 4 mars 2002, reconnaît aux parents qui n’exercent pas l’autorité parentale un certain nombre de droits essentiels tels que le droit de visite, d’hébergement, ainsi que le droit et le devoir d’entretien et d’éducation sur leurs enfants.

L’article 12 bis dernier alinéa précise que l’accès de l’enfant français à la majorité n’est pas un obstacle au renouvellement du titre de séjour de leur parent. Par conséquent, si au moment du renouvellement du titre de séjour l’enfant est devenu majeur, le préfet sera tenu de délivrer la carte dès lors que les conditions liées à l’entretien de l’enfant sont remplies.

L’enfant s’entend de l’enfant légitime, naturel ou adopté en vertu d’une décision régulière (le cas échéant, le ministère public pourra vérifier la régularité de la décision d’adoption).

2. Les parents d’enfant français résidant régulièrement en France depuis 2 ans (article 14 alinéa 2)

Ils pourront solliciter une carte de résident de 10 ans à condition :

- de remplir les conditions liées à l’entretien et à l’éducation de leur enfant,

- d’être en situation régulière depuis au moins 2 années,

- de justifier d’une intégration républicaine dans la société française,

- de ne pas vivre en état de polygamie.

Remarque : C’est un changement radical puisque les parents d’enfants français bénéficiaient d’une carte de résident de « plein droit » dès lors qu’ils étaient en situation régulière (aucune condition d’ancienneté de résidence régulière n’était exigée). Le préfet disposait d’une compétence liée.

Désormais, la préfecture dispose d’un pouvoir discrétionnaire d’autant plus important que la condition d’intégration est imprécise.

w Protection contre une mesure d’éloignement

w Protection contre un arrêté de reconduite à la frontière et un arrêté d’expulsion pris sur la base d’une menace grave à l’ordre public en faveur  des parents d’enfant français qui contribuent effectivement à son entretien et à son éducation (article 25-1°)

Cette protection est levée s’ils ont été condamnés à une peine de prison ferme d’au moins 5 ans.

w Protection contre une expulsion prise pour nécessité impérieuse pour la sûreté de l’Etat ou la sécurité publique ou en cas d’urgence absolue et contre une interdiction du territoire (même en cas de condamnation à 5 ans de prison ferme) en faveur des parents d’enfant français

• qui contribuent effectivement à son entretien et à son éducation,

• et qui résident régulièrement en France depuis plus de 10 ans. (article 26-I-4°)

Cette protection est levée si les faits à l’origine de l’éloignement :

• ont été commis à l’encontre de l’enfant français,

• sont de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de l’Etat,

• sont liés à des activités terroristes,

• constituent des actes de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence raciste.

4) Les conjoints bénéficiaires du regroupement familial

Rappel : Pour faire venir son conjoint et ses enfants mineurs en France, l’étranger doit justifier :

• d’une année de résidence régulière en France,

• d’un logement salubre et suffisamment spacieux pour accueillir décemment l’ensemble de la famille,

• de ressources stables et suffisantes.,

• de la présence hors de France des bénéficiaires.

La loi modifie les deux dernières conditions.

1. Les conditions de ressources

La nouvelle loi revient sur les dispositions prévalant avant 1998, en exigeant des ressources « d’un montant au moins égal au SMIC ».

Commentaire : Jusqu’à présent, un refus pour insuffisance de ressources ne pouvait pas être opposé « dès lors que les ressources étaient supérieures au SMIC ». Cette formulation avait pour objectif de contrer la pratique de certaines préfectures qui effectuaient une appréciation de la suffisance des ressources au regard des charges (loyer, pension alimentaire, dettes…) grevant le budget du demandeur.

On peut craindre que la reprise de l’ancienne formulation permette un retour à cette pratique.

2. Présence hors de France des membres de famille.

Ø La loi réinstaure la possibilité de retirer le titre de séjour de l’étranger ayant fait venir sa famille hors regroupement familial. (article 29 IV bis de l’Ordonnance)

Les catégories visées par les articles 25 et 26 de l’Ordonnance sont protégées contre un tel retrait.

N cf. Titre III-B

La décision de retirer le titre de séjour ne pourra être prise qu’après consultation de la Commission du titre de séjour (article 12 quater).

c- Nature du titre de séjour délivré aux bénéficiaires

Ø La loi modifie également la nature du titre de séjour auxquels peuvent prétendre les conjoints bénéficiaires du regroupement familial. Leur droit à un titre de séjour est fragilisé, dans la mesure où la préfecture détient une grande latitude dans l’appréciation des nouvelles conditions posées.

w Si le conjoint qu’ils rejoignent a un titre de séjour temporaire, ils pourront solliciter une carte de résident après 5 années de séjour régulier et à condition de justifier d’une intégration dans la société française (article 14 alinéa 1).

La préfecture appréciera les faits qu’ils invoquent à l’appui de leur volonté de s’installer durablement en France, leurs moyens d’existence et éventuellement leurs activités professionnelles.

Remarque : Avant la réforme, ils pouvaient demander une carte de résident après 3 ans de séjour régulier et avaient de plein droit accès à une carte de résident au terme de 5 années de séjour régulier.

w Si le conjoint qu’ils rejoignent a une carte de résident de 10 ans, ils auront droit à une carte de résidence s’ils justifient :

• d’une résidence ininterrompue de 2 années,

• d’une intégration républicaine dans la société française. (article 14 alinéa 2)

Remarque : Avant la réforme, ils pouvaient prétendre à une carte de résident de plein dès leur arrivée en France.

En cas de rupture de la vie commune :

- le préfet devra refuser l’autorisation de séjour si la rupture intervient avant la délivrance de la première carte de séjour,

- le préfet pourra retirer la carte ou refuser son renouvellement en cas de rupture dans les 2 années suivant la délivrance de la carte de séjour.

Toutefois, lorsque la rupture de la vie commune est motivée par des violences conjugales, le préfet pourra accorder le renouvellement du titre de séjour en faveur du conjoint victime. (article 29 IV de l’Ordonnance)

w Protection contre une mesure d’éloignement

w Protection contre une expulsion prise pour nécessité impérieuse pour la sûreté de l’Etat ou la sécurité publique ou en cas d’urgence absolue et contre une interdiction du territoire (même en cas de condamnation à 5 ans de prison ferme) la personne qui réside régulièrement en France depuis plus de 10 ans à condition

• d’être marié depuis 3 ans avec un étranger résidant régulièrement en France depuis qu’il a au plus l’âge de 13 ans

• que la communauté de vie n’ait pas cessé,

• et qu’il ne vive pas en état de polygamie (article 26-I-3°)

Cette protection est levée si les faits à l’origine de l’expulsion :

• ont été commis à l’encontre du conjoint étranger,

• sont de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de l’Etat,

• sont liés à des activités terroristes,

• constituent des actes de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence raciste.

B) CARTE DE SÉJOUR DÉLIVRÉE EN FONCTION DE L’ACTIVITÉ EN FRANCE

1) Les étudiants entrés sans visa long sejour (article 12 de l’Ordonnance)

Ø Les étudiants entrés sans visa long séjour pourront prétendre à une carte de séjour temporaire en cas de nécessité liée au déroulement de leurs études.

Un décret pris en Conseil d’Etat déterminera le niveau d’exigence s’agissant des moyens d’existence et des conditions d’inscription dans un établissement d’enseignement.

Ø Cette dérogation pourra être invoquée par les étrangers ayant suivi leur scolarité en France depuis au moins l’âge de 16 ans et qui poursuivent des études supérieures.

Ces étudiants devront toutefois être entrés régulièrement

Précision : La régularité de l’entrée résulte d’une entrée sous couvert d’un visa court séjour ou du fait que l’étranger est ressortissant d’un pays dispensé de visa court séjour.

2) Les scientifiques et les salariés titulaires d’un titre de sejour temporaire (article 13 bis)

S’ils résident régulièrement depuis au moins un an, ils pourront demander un titre de séjour d’une durée de validité supérieure à 1 an et ne pouvant excéder 4 ans.

Ce titre sera accordé en fonction de la qualification et de l’activité professionnelles, ainsi que des raisons pour lesquelles le bénéfice d’un tel titre est susceptible d’en faciliter l’exercice.

Si l’activité professionnelle prend fin avant l’expiration du titre, celui-ci sera retiré.

C) CARTE DE SÉJOUR DÉLIVRÉE AU REGARD DE L’ANCIENNETÉ DE LA RÉSIDENCE EN FRANCE

1) Résidence habituelle en France depuis plus de 10 ans ou 15 ans pour les étudiants

Rappel : L’étranger justifiant d’une résidence habituelle en France depuis au moins 10 ans ou 15 ans s’il a séjourné en qualité d’étudiant pendant toute cette période a droit à un titre de séjour « mention vie privée et familiale » (article 12 bis 3°)

.

La loi précise que les années durant lesquelles l’étranger a résidé sous couvert d’une fausse identité ou de documents d’identité falsifiés ne seront pas comptabilisées. (article 12 bis 3°)

w Levée de la protection contre une mesure d’éloignement

La loi ne prévoit plus de protection pour :

• les étrangers résidant régulièrement en France qui n’ont pas été condamnés définitivement à une peine de prison ferme d’un an au moins,

• les étudiants résidant habituellement en France depuis plus de 15 ans.

2) Résidence régulière en France depuis 5 ans (article 14 alinéa 1)

Les étrangers pourront solliciter une carte de résident :

• après 5 années de séjour régulier (au lieu de 3 à l’heure actuelle).

• à condition de justifier d’une intégration républicaine dans la société française.

La délivrance de la carte de résidence relève du pouvoir discrétionnaire du préfet. Ce dernier prendra en considération les faits fondant l’intention de s’installer durablement en France, les moyens d’existence et le cas échéant l’activité professionnelle.

3) Suppression de la délivrance de plein droit de la carte de résident aux titulaires d’une carte vie privée et familiale résidant réguliers depuis 5 ans

La nouvelle loi ne confère plus de « plein droit » une carte de résident aux titulaires d’une carte de séjour mention « vie privée et familiale » après 5 années de séjour régulier.

Ces derniers pourront formuler une demande de carte de résident dont la délivrance est soumise à l’appréciation de la préfecture.

D) LES ÉTRANGERS MALADES

1) Droit à un titre de séjour

article 12 bis 11°

Rappel : En bénéficie « L'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve qu'il ne puisse effectivement bénéficier d'un traitement approprié dans le pays de renvoi ».

Précision : La notion de « résidence habituelle » en France s’entend au sens de l’avis du Conseil d’Etat du 8 janvier 1981¹¹, c’est à dire « dès lors que la personne étrangère […] y demeure dans des conditions qui ne sont pas purement occasionnelles et présentant un minimum de stabilité ».

Le médecin inspecteur de santé publique de la DDASS ou le médecin chef de la préfecture de police de Paris pourra convoquer l’étranger malade devant une commission régionale médicale dont la composition est fixée par décret en Conseil d’Etat.

2) Protection contre une mesure d’éloignement

Ces mêmes étrangers ne peuvent en principe faire l’objet d’une mesure d’éloignement (article 26-5°).

Toutefois, un arrêté d’expulsion pourra être pris à leur encontre si les faits susceptibles de fonder une expulsion :

• sont de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de l’Etat,

• sont liés à des activités terroristes,

• constituent des actes de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence raciste.

Dans ce cas, le passage en commission d’expulsion (article 24), sauf en cas d’urgence absolue, est de droit (article 25-6°, 8^ème alinéa).

3) Assignation à résidence

Dans l’hypothèse où l’arrêté d’expulsion n’a pas été exécuté, l’étranger malade pourra être assigné à résidence, avec autorisation de travail, si son état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner des conséquences d’une exceptionnelle gravité, sous réserve qu’ils ne puissent bénéficier effectivement d’un traitement approprié dans leur pays d’origine. (article 28 bis).

Commentaire : Ainsi, seuls les étrangers malades frappés d’expulsion qui ont pû se maintenir sur le territoire français peuvent bénéficier de la nouvelle disposition. Il convient de rappeler que la délégation du MRAP auprès de la commission des lois, au printemps 2003, avait défendu le principe de protection absolue des étrangers malades contre toute forme d’éloignement du territoire. Le MRAP avait pu démontrer que, contrairement à des affirmations gouvernementales sans fondement, des éloignements forcés de malades ont bien été tentés ou accomplis dans le passé¹².

E) LES PERSONNES BÉNÉFICIANT DE LA PROTECTION TEMPORAIRE (article 32 de l’Ordonnance)

Précisions : Le Conseil de l’Union européenne a prévu un dispositif exceptionnel de protection temporaire, pour faire face à un afflux massif de personnes déplacées fuyant leur pays d’origine.

Ce dispositif est enclenché si les procédures habituelles de demande d'asile ne peuvent pas être appliquées de manière satisfaisante en raison du nombre des demandes.

La directive du Conseil de l’Union européenne du 20 juillet 2001 a déterminé des normes minimales pour l’octroi d’une protection temporaire en cas d’afflux massif de personnes déplacées et leur prise en charge par les Etats de l’Union.

L’une des préoccupations majeures des gouvernements a été de répartir entre les pays de l’Union le « fardeau » financier et humain des personnes déplacées qui, dans le passé, ont essentiellement afflué vers certains pays (pour mémoire, les réfugiés du Kosovo en Allemagne).

Commentaire : Il convient de resituer toutes les formes de protection (convention de Genève, protections temporaire et subsidiaire), dans la perspective des nouvelles orientation politiques Européennes d’externalisation de l’asile¹³ aussi bien que d’asile « intérieur » et de pays d’origine ou de pays tiers « sûrs ».

1) Les bénéficiaires d’un document provisoire de séjour

Les personnes bénéficiant de la protection temporaire reçoivent un document provisoire de séjour, assorti le cas échéant d’une autorisation provisoire de travail.

Ce titre, valable un an, est renouvelable tant que le régime de protection est en vigueur et dans une limite maximale de 3 années.

Les membres de famille du bénéficiaire de la protection temporaire qui ont le droit de le rejoindre reçoivent de plein droit, sauf s’ils constituent une menace à l’ordre public, un document provisoire de séjour.

Précision : L’octroi de la protection temporaire ne préjuge pas de la reconnaissance du statut de réfugié. Mais, le bénéfice de la protection n’est pas cumulable avec le statut de demandeur d’asile.

2) Hypothèses dans lesquelles la protection peut être refusée

Peuvent être exclues du bénéfice de la protection temporaire  :

• les personnes contre lesquelles il existe des indices graves qu’elles ont commis des crimes de guerre, des crimes contre l’humanité… ,

• les personnes dont la présence constitue une menace pour l’ordre public.

F) LES PERSONNES BÉNÉFICIANT DE LA PROTECTION SUBSIDIAIRE (article 12 ter de l’Ordonnance)

Pour plus d’informations :

Cf. la fiche sur l’asile à venir

Cf les dossiers de plusieurs associations membres de la Coordination Française pour le Droit d’Asile¹⁴

Définition : La « protection subsidiaire » se substitue au statut consacrant « l’asile territorial ».

L’OFPRA¹⁵ accorde le bénéfice de la protection subsidiaire à toute personne qui ne remplit pas les conditions d’octroi du statut de réfugié et qui établit qu’elle est exposée dans son pays d’origine à l’une des menaces graves suivantes :

• la peine de mort

• la torture ou des peines et traitements inhumains ou dégradants

• s’agissant d’un civil, une menace grave, directe et individuelle contre sa vie, sa personne en raison d’une violence généralisée résultant d’une situation de conflit armé interne ou international.

Le bénéfice de cette protection est accordé pour une période d’un an renouvelable.

Les persécutions prises en compte peuvent être le fait des autorités de l’Etat, de partis ou d’organisations qui contrôlent l’Etat ou une partie substantielle du territoire de l’Etat, ou d’acteurs non étatiques dans les cas où les autorités refusent ou ne sont pas en mesure d’offrir une protection.

Une carte de séjour mention « vie privée et familiale » est délivrée de plein droit à l’étranger qui a obtenu de l’OFPRA le bénéfice de la protection subsidiaire en application de l’article 2 de la loi du 25 juillet 1952.

Le conjoint et les enfants mineurs du bénéficiaire ont également droit à un titre de séjour.

G) LES COMMUNAUTAIRES

Les ressortissants communautaires et des pays de l'espace économique européen¹⁶ ou de la Confédération helvétique ne seront pas tenus de détenir un titre de séjour. (article 9-1 de l’ordonnance)

Ils pourront en obtenir un à leur demande à condition de ne pas constituer une menace à l’ordre public.

H) NOUVEAUX CAS DE RETRAIT DU TITRE DE SEJOUR

Rappel : La loi du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure¹⁷ a prévu le retrait de son titre de séjour temporaire à l’encontre de personnes passibles de poursuites pénales sur le fondement des articles 225-4-1 à 225-4-4, 225-4-7, 225-5 à 225-11, 225-12-5 à 225-12-7, 311-4 (7°) et 312-12-1 du code pénal.

Sont visés la traite des êtres humains, l’exploitation de la mendicité, le racolage sur la voie publique… (dernier alinéa de l’article 12 de l’Ordonnance)

Remarque : Il suffit que la personne soit « passible de poursuites » pour que son titre de séjour soit retiré par l’administration en l’absence de toute décision de justice. Bien que la décision de retrait soit motivée et précédée d’un débat contradictoire, ces nouveaux cas de retrait constituent une atteinte au principe de la présomption d’innocence et une ingérence dangereuse pour les libertés, du pouvoir politique et de l’administration dans le champ judiciaire.

Réserve : Les personnes passibles de ces poursuites pourront bénéficier d’une autorisation provisoire de séjour avec autorisation de travail, à condition de ne pas constituer une menace à l'ordre public, si :

• elles ont déposé plainte contre une personne accusée d’avoir commis un acte relevant de la traite des êtres humains ou du proxénétisme

• ou si elles ont témoigné dans une procédure pénale concernant une personne poursuivie pour ces mêmes infractions.

En cas de condamnation définitive de la personne mise en cause, une carte de résident pourra être délivrée à l'étranger ayant déposé plainte ou témoigné (article 76 de la loi du 18 mars 2003).

Ø La loi du 26 novembre 2003 prévoit de nouveaux cas de retrait du titre de séjour visant :

1) l’étranger qui exerce une activité professionnelle (salariée ou non) sans y être autorisé (article 12 dernier alinéa),

2) l’étranger passible de poursuites pénales pour des infractions en matière de stupéfiants punies de dix ans d’emprisonnement (article 12 dernier alinéa)

Remarque : Il suffit que cette personne « soit passible des peines » pour que son titre soit retiré, le préalable d’une condamnation n’est pas requis. Cette disposition porte singulièrement atteinte au principe de présomption d’innocence.

3) l’étranger qui a fait entrer les membres de sa famille sans respecter la procédure de regroupement familial. (article 29 IV bis)

La préfecture ne pourra prononcer une décision de refus de séjour sans avoir consulté la Commission du titre de séjour.

Remarque : Le législateur rétablit une disposition supprimée en 1998.

Cette nouvelle disposition est en contradiction avec une abondante jurisprudence annulant des refus de demande de regroupement familial opposés à des personnes qui ne remplissaient pas toutes les conditions légales pour bénéficier du regroupement familial. Ces refus étaient considérés comme pris en violation de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme protégeant le droit au respect de la vie privée et familiale.

Ne pourront faire l’objet du retrait de leur titre de séjour les personnes protégées contre un arrêté d’expulsion au titre des articles 25 et 26 de l’ordonnance.

N Cf. III - B

I) LA COMMISSION DU TITRE DE SEJOUR

(article 12 quater de l’Ordonnance)

1) Compétence

Rappel : Cette instance est chargée d’émettre un avis consultatif lorsque le préfet envisage de refuser à une personne bénéficiaire de « plein-droit » :

• la délivrance ou le renouvellement d’un titre de séjour mention « vie privée et familiale » en vertu de l’article 12 bis,

• la délivrance d’une carte de résident en vertu de l’article 15.

La loi prévoit la saisine de la Commission en cas de décision de retrait du titre de séjour d’un étranger ayant fait entrer sa famille sans respecter la procédure de regroupement familial (article 29-IV bis)

Ø Le préfet aura la possibilité de consulter cette commission pour toute question relative à la délivrance d’un titre de titre de séjour quelle que soit sa nature.

2) Composition

Cette commission était composée d’un représentant du tribunal administratif, d’un magistrat et une personne désignée par le préfet pour ses compétences en matière sociale.

Ø La Commission comprendra désormais également :

• une personne désignée par le préfet pour ses compétences en matière sécurité publique,

• un maire désigné par l’association des maires du département,

• un représentant de la préfecture en qualité de rapporteur.

Commentaire : Le rôle des élus locaux et de l’administration dans les décisions portant sur la situation administrative des ressortissants étrangers est renforcé. Il est à craindre que l’indépendance de cette commission ne soit réduite du fait que les magistrats ne soient plus que deux sur un total de six personnes.

III – RÉGIME DES MESURES D’ÉLOIGNEMENT

Précision : Les dispositions en matière d’éloignement issues de la loi du 26 novembre 2003 s’appliquent à tous les étrangers, y compris les Algériens et les Tunisiens.

A) LES ARRÊTÉS DE RECONDUITE À LA FRONTIÈRE

1. Nouveaux cas de reconduite

a. Exercice d’une activité professionnelle sans autorisation

Peut faire l’objet d’un arrêté de reconduite à la frontière l’étranger qui aura, au cours des trois premiers mois suivant son entrée en France, exercé une activité professionnelle salariée sans y être autorisé.

(article 22-2° de l’Ordonnance)

b. Comportement constituant une menace à l’ordre public

Rappel : La loi du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure a créé un nouveau cas de reconduite à la frontière à l’encontre d’un étranger dont le comportement, pendant la durée de validité de son visa ou pendant la période de trois mois précitée, a constitué une menace pour l'ordre public. (nouvel article 22-I-2° de l’Ordonnance)

2) Délai pour statuer sur un recours en annulation

Le juge administratif disposera d’un délai de 72 heures, au lieu de 48, pour statuer sur un recours contre un arrêté préfectoral de reconduite à la frontière. (article 22 bis I alinéa 2)

Tant que le tribunal ne se sera pas prononcé, l’étranger ne pourra pas être éloigné.

B) PROTECTION CONTRE UNE MESURE D’ÉLOIGNEMENT

La loi modifie la liste des catégories de personnes protégées contre une mesure d’éloignement. Le régime de protection dépend de la gravité du comportement ayant fondé la mesure d’éloignement.

Les nouvelles dispositions sont toutefois très restrictives, elles ne concernent qu’un nombre limité de personnes et ne reviennent en rien sur le principe du régime de la double peine.

Aucune protection absolue n’est accordée, exceptée pour les mineurs.

1. Protection « relative » contre

   • un arrêté de reconduite à la frontière un arrêté d’expulsion pris sur la base d’une menace grave à l’ordre public

   • une interdiction du territoire pris sur la base de l’article 131-30-1 du Code pénal

Cette protection est prévue par l’article 25 de l’Ordonnance en faveur :

1. des parents d’enfants français

Conditions :

• Ne pas vivre en état de polygamie,

• Contribuer effectivement à l’entretien et à l’éducation de leur enfant dans les conditions prévues par l’article 371-2 du Code civil (c’est à dire à proportion de leurs ressources et des besoins de l’enfant) depuis la naissance de l’enfant ou depuis au moins un an si la reconnaissance est postérieure à la naissance.

2. du conjoint de français marié depuis au moins 2 ans

Conditions : 

• Maintien de la communauté de vie

• Mariage antérieur aux faits ayant entraîné la condamnation.

3. de l’étranger résidant habituellement en France depuis plus de 15 ans

Condition :

• Ne pas avoir résidé durant toute cette période sous couvert d’un titre de séjour « étudiant ».

4. de l’étranger résidant régulièrement depuis plus de 10 ans

Condition :

• Ne pas avoir résidé durant toute cette période sous couvert d’un titre de séjour « étudiant ».

5. de l’étranger titulaire d’une rente d’accident de travail ou de maladie professionnelle service par un organisme français et dont le taux d’incapacité permanente est égal ou supérieur à 20%.

Cette protection est levée

• si l’étranger a été condamné définitivement à une peine de prison ferme d’au moins 5 ans,

• si son expulsion constitue une nécessité impérieuse pour la sûreté de l’Etat ou la sécurité publique,

• si les faits à l’origine de la mesure d’éloignement ont été commis à l’encontre du conjoint ou des enfants.

Dans certains cas, une assignation à résidence pourra être prononcée en faveur de ces catégories de personnes.

2. Protection « renforcée » contre

   • une expulsion (article 26 de l’Ordonnance)

   • une interdiction du territoire français (article 131-30-2 du code pénal)

Les articles 26 de l’Ordonnance et 131-30-2 du Code pénal déterminent une liste de personnes protégées y compris si elles ont été condamnées à une peine de prison ferme d’au moins 5 ans.

Cette protection « renforcée » joue en faveur :

1. des étrangers justifiant d’une résidence habituelle en France depuis qu’ils ont atteint au plus l’âge de 13 ans,

2. des étrangers résidant régulièrement en France depuis plus de 20 années,

1. des étrangers résidant en France régulièrement depuis plus de 10 ans qui sont :

• mariés à un français depuis plus de 3 ans ne vivant pas en état de polygamie,

• ou mariés depuis plus de 3 ans à un étranger résidant en France depuis l’âge de 13 ans

• les parents d’enfant français à condition qu’ils contribuent effectivement à l’entretien et à l’éducation de l’enfant depuis la naissance ou depuis un an en cas de reconnaissance postérieure à sa naissance,

4. des malades résidant habituellement en France dont l’état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner des conséquences d’une exceptionnelle gravité sous réserve qu’ils ne puissent effectivement bénéficier de traitement approprié dans leur pays d’origine.

Cette protection peut être levée :

• en cas de comportements de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de l’Etat,

• en cas de comportements liés à des activités à caractère terroriste,

• en cas de comportements constituant des actes de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à raison de l'origine ou de la religion des personnes,

• pour toutes les infractions visées à l’article 131-30-2, notamment le délit de fausse monnaie…

• si les faits à l’origine de l’expulsion ont été commis par l’étranger contre son conjoint ou son enfant.

Commentaire : Le MRAP,dans le cadre de la campagne nationale “ Une Peine./ ”, avait demandé que les protections accordées à ces catégorie de personnes soient “ absolues ” et non simplement “ renforcées ”. Telle n’a pas été la volonté du gouvernement non plus que du législateur. Parmi les exceptions retenues, celles relatives aux “ comportements liés à des activités à caractère terroriste ” et aux “ comportements constituant des actes de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence, à raison de l’origine ou de la religion des personnes ” sont de nature à susciter de réelles inquiétudes. Là encore, en l’absence de condamnations pénales pour des faits avérés, de simples appréciations subjectives de l’administration, dans un contexte marqué à la fois par l’après-11 septembre 2001 et par les retombées en France du conflit du Moyen-Orient, aboutiront à la stigmatisation de certaines personnes et risquent de réduire à néant les protections de principe instaurées par la Loi. Une particulière vigilante s’imposera à cet égard.

C) LE BÉNÉFICE DE L’ASSIGNATION À RÉSIDENCE

Rappel : Dans l’attente de l’exécution d’une mesure d’éloignement, un étranger placé en centre de rétention peut être assigné à résidence, à condition qu’il fournisse des garanties de représentation, telles que la remise de son passeport.

Il s’agit d’une alternative à son maintien en centre de rétention, qui ne peut être prononcée qu’à titre exceptionnel.

Il existe d’autres cas de figure dans lesquels une assignation à résidence peut également être prononcée.

C’est le cas notamment de l’étranger, sous le coup d’une mesure d’éloignement, qui justifie qu’il est dans l’impossibilité d’être reconduit dans son pays d’origine ou dans tout autre pays d’accueil (article 28 de l’Ordonnance).

Ø La loi prévoit de nouveaux cas d’assignation à résidence, avec autorisation de travail, en faveur de :

1. L’étranger sous le coup d’un arrêté d’expulsion dont l’état de santé nécessite une prise en charge médicale (article 28 bis)

2. L’étranger sous le coup d’un arrêté d’expulsion ayant été condamné définitivement à une peine de prison d’au moins 5 ans (article 28 ter)

3. L’étranger sous le coup d’un arrêté d’expulsion prononcé en raison d’une nécessité impérieuse pour la sûreté de l’Etat ou la sécurité publique. (article 28 ter).

Dans ces deux dernières hypothèses, l’assignation à résidence est prononcée à titre probatoire.

Elle peut être abrogée à tout moment en cas de faits nouveaux portant atteinte à l’ordre public.

Commentaire : Il semble curieux que les étrangers les mieux protégés contre une mesure d’éloignement, car ils bénéficient d’une protection « renforcée » en vertu des articles 26 de l’Ordonnance et 131-30-2 du Code pénal, ne soient pas expressément visés à l’article 28 ter. En effet, parmi les bénéficiaires d’une protection « renforcée », seuls les étrangers malades sont mentionnés dans les nouvelles catégories d’étrangers pouvant prétendre à une assignation à résidence.

On peut cependant espérer qu’en l’absence de dispositions nouvelles, l’article 28 continuera à être invoqué comme précédemment pour des assignations à résidence à titre “ probatoire ”. La plus grande vigilance s’imposera sur ce point encore afin d’éviter que la loi ne soit vidée de son contenu.

D) ABROGATION DE L’ARRÊTÉ D’EXPULSION OU LEVÉE DE L’INTERDICTION DU TERRITOIRE

1) Assouplissement des conditions d’abrogation et de levée

Rappel :

Jusqu’à présent, une demande de relèvement d’ITF ou d’abrogation d’arrêté d’expulsion n’était recevable que si la personne était :

• hors du territoire français,

• en prison,

• assignée à résidence.

Ø La loi aménage le régime permettant de solliciter l’abrogation d’un arrêté d’expulsion ou le relèvement d’une ITF prononcée à titre de peine complémentaire.

1. Recevabilité d’une demande d’abrogation d’un arrêté d’expulsion (article 28 quater)

Ø Désormais, la loi prévoit l’examen automatique d’une demande d’abrogation d’un arrêté d’expulsion prononcé depuis plus de 5 ans quand bien même la personne ne l’aurait pas exécuté et se trouve sur le territoire français sans y être autorisée (article 23 alinéa 2).

Le réexamen devra tenir compte :

• de l’évolution de la menace à l’ordre public que constitue la présence de l’intéressé,

• des changements dans sa vie privée et familiale,

• de ses garanties de réinsertion professionnelle ou sociale.

Le silence conservé par l’administration durant plus de 2 mois vaut décision implicite de refus d’abrogation. Une telle décision est susceptible de recours.

La Commission d’expulsion n’a pas à être saisie.

Commentaire : L’examen automatique d’une demande d’abrogation d’un arrêté d’expulsion prononcé depuis plus de 5 ans présente l’avantage essentiel d’ouvrir un nouveau droit à recours devant le Tribunal administratif et les juridictions supérieures, quand bien même la décision aboutirait à un rejet implicite. Il importera donc de porter la plus grande attention au respect des délais et enchaînements de procédures.

Dans l’hypothèse d’un recours ultime devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme, il convient de demander aux avocats d’invoquer dès le stade des juridictions nationales les articles 8 et 3 CEDH.

b. Recevabilité d’une requête en relèvement d’une ITF prononcée à titre complémentaire

Jusqu’à présent, en plus des conditions déjà citées, on ne pouvait demander à une juridiction de relever la peine d’ITF prononcée en complément d’une peine de prison qu’après un délai de 6 mois.

Commentaire : Cette disposition était vivement critiquée car elle empêchait les étrangers condamnés à de faibles peines de prison de demander la levée de l’ITF avant leur sortie de prison. Or, une fois sortis, s’ils n’étaient pas assignés à résidence, l’irrégularité de leur séjour empêchait l’examen de leur demande.

Ø Désormais, loi déclare recevable la requête en relèvement déposée contre une ITF en deçà d’un délai de 6 mois si l’intéressé est sur le point d’être libéré. (article 702-1 du code de procédure pénale).

2) Relèvement de plein droit d’une ITF prononcée à titre complémentaire

Ø L’étranger, sous le coup d’une interdiction du territoire à titre complémentaire, peut faire l’objet d’une libération conditionnelle.

Le juge de l’application des peines suspend alors l’ITF.

Si la période de mise à l’épreuve est probante, l’ITF sera relevée de plein droit. (article 729-2 du code de procédure pénale).

Remarque : Cette disposition est sans conteste positive dans la mesure où elle consacre le droit à l’amendement d’un individu. En revanche, il n’est pas cohérent que le législateur n’ait pas prévu une disposition similaire en faveur des personnes frappées par un arrêté d’expulsion pour les faire bénéficier d’une abrogation de plein droit au terme de l’assignation à résidence.

Le MRAP regrette l’absence d’aménagement du régime des ITF prononcées à titre principal (c’est à dire sans être assorties d’une peine de prison) : les personnes condamnées à une ITF n’ont pas la possibilité d’en solliciter le relèvement, seules les voies classiques de recours, telles que l’appel ou le recours en grâce, leurs sont offertes.

En pratique, les personnes condamnées à une ITF à titre principal n’ont pas la possibilité de faire valoir leur capacité de réinsertion dans la société française, elles ne bénéficient pas de période probatoire.

Paradoxalement, on en viendrait presque à préférer que l’ITF soit prise en complément d’une condamnation à une peine de prison au regard des possibilités plus larges d’en obtenir la levée.

E) DISPOSITIONS TRANSITOIRES : RÉGULARISATION DES PERSONNES FRAPPÉES DE DOUBLE PEINE

(article 86 de la loi du 26 novembre 2003)

1) Relèvement de l’ITF prononcée à titre de peine complémentaire et abrogation d’un arrêté d’expulsion

Le relèvement « de plein droit » de l’ITF complémentaire et l’abrogation d’un arrêté d’expulsion bénéficiera à l’étranger qui remplit les conditions suivantes :

• justifier de sa résidence habituelle en France avant le 30 avril 2003,

• justifier qu’il entrait au moment du prononcé de la peine ou de la mesure d’expulsion dans une catégorie visée à l’article 26 de l’Ordonnance :

• étrangers résidant habituellement en France depuis qu’ils ont atteint au plus l’âge de 13 ans,

• étrangers résidant régulièrement en France depuis plus de 20 années,

• des étrangers résidant en France régulièrement depuis plus de 10 ans étant :

  • mariés à un français depuis plus de 3 ans qui ne vivent pas en état de polygamie,

  • ou mariés depuis plus de 3 ans à un étranger qui réside en France depuis l’âge de 13 ans

  • parents d’enfant français à condition de contribuer effectivement à l’entretien et à l’éducation de l’enfant depuis la naissance ou depuis un an en cas de reconnaissance postérieure à sa naissance.

Le relèvement de plein droit ne peut bénéficier à l’étranger si les faits à l’origine de l’expulsion :

• ont été commis par l’étranger contre son conjoint ou son enfant,

• relèvent d’atteintes aux intérêts fondamentaux de la Nation, d’actes de terrorisme

• ou de la provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à raison de l’origine ou de la religion.

• L’ITF à titre complémentaire devra avoir été prononcée après le 1^er mars 1994 par décision devenue définitive.

• Pour bénéficier de cette disposition, l’étranger devra de plus en faire la demande avant le 31 décembre 2004.

Précision :

• S’il s’agit d’une ITF, la demande sera présentée au procureur de la république du tribunal ayant prononcé l’ITF à titre de peine complémentaire.

• S’il s’agit d’un arrêté d’expulsion, la demande sera présentée devant l’autorité administrative l’ayant prononcé (préfecture ou Ministère de l’Intérieur).

2) « Droit » à régularisation

(article 86 III de la loi du 26 novembre 2003)

Une carte de séjour mention « vie privée et familiale » sera délivrée de « plein droit » à la personne dont l’ITF a été relevée ou dont l’arrêté d’expulsion a été abrogé en vertu des dispositions transitoires visées ci-dessus.

Toutefois, ne pourront bénéficier de cette carte :

• les personnes qui, après le prononcé de la mesure d’éloignement, ont eu un comportement visé à l’article 26-I alinéa 1 de l’Ordonnance, c’est à dire un comportement de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation, relevant d’actes de terrorisme ou de la provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à raison de l’origine ou de la religion… ,

• les personnes ayant commis ces faits avant le prononcé de la mesure d’expulsion lorsque ceux-ci n’ont pas été pris en compte pour motiver celle-ci,

• les parents d’enfant français ou les conjoints de français ou d’étrangers résidant en France depuis qu’ils ont 13 ans si les faits en cause ont été commis à l’encontre de l’enfant ou du conjoint,

Par conséquent, l’étranger qui a commis des faits relevant de l’alinéa 1^er de l’article 26-I de l’Ordonnance n’a aucun droit à régularisation quelle que soit la date à laquelle les faits ont été commis.

Précision : En cas de prononcé d’ITF multiples, le « droit » à régularisation ne sera ouvert que si l’ensemble des peines a été relevé.

Remarque : Comme on peut le constater, le relèvement de l’ITF ou l’abrogation de l’arrêté d’expulsion n’est pas suffisant pour ouvrir droit à un titre de séjour, il faut de plus que toutes les conditions visées ci-dessus soient remplies. Le législateur crée donc de nouvelles catégories de personnes « inexpulsables et irrégularisables ».

3. « Droit » à un visa

(article 87 de la loi du 26 novembre 2003)

Les personnes, dont l’arrêté d’expulsion a été abrogé ou dont l’ITF a été entièrement exécutée ou a acquis un caractère non avenu, pourront bénéficier d’un visa de retour en France à la triple condition :

• de ne pas constituer une menace à l’ordre public,

• de démontrer qu’à la date du prononcé de l’ITF ou de l’arrêté d’expulsion, elles relevaient des catégories visées aux 1° à 4° de l’article 26 de l’Ordonnance,

- de démontrer qu’elles entrent à l’heure actuelle dans le champ d’application des 4° ou 6° de l’article 12 bis (c’est à dire les conjoints de français ou les parents d’enfant français) ou dans celui de l’article 29 (les conjoints bénéficiaires du regroupement familial).

Remarque : Le recours à la notion de « menace à l’ordre public » aux contours flous confère un large pouvoir discrétionnaire aux Consuls. Pour que le droit à un visa soit effectif, la  « menace à l’ordre public » ne devrait être appréciée que sur la base d’éléments contemporains à la décision de délivrance du visa. La menace doit donc être actuelle.

Le caractère cumulatif des conditions définies aux alinéas 2° et 3° vient fort malheureusement vider d’une partie de leur substance les droits reconnus aux personnes arrivées en France avant l’âge de 13 ans (article 26-1°) qui, comme les étrangers malades (article 26-5°) restent en dehors de ce “ droit à visa ”. Elles ne pourront donc y prétendre qu’à titre “ humanitaire ”. Enfin, ces exclusions de droits constituent une sorte de “ prime à l’illégalité ” au détriment des personnes dont les mesures d’éloignement ont été exécutées.

Enfin, le droit à un visa n’est ouvert qu’aux personnes dont la mesure d’ITF ou d’expulsion est devenue définitive, c’est à dire si aucun recours n’est pendant.

F) LE PLACEMENT EN CENTRE DE RÉTENTION (article 35 bis)

Rappel : Le placement en centre de rétention peut être décidé à l’encontre d’un étranger sous le coup d’une mesure d’éloignement durant le temps strictement nécessaire à son éloignement.

L’appréciation « du temps strictement nécessaire au départ » fait l’objet d’une interprétation de plus en plus souple puisqu’en l’espace de 20 ans il est passé de 10 à 32 jours !

1) Restriction

Un placement en rétention ne pourra plus être prononcé sur la base d’un arrêté de reconduite à la frontière datant de plus d’un an.

2) Augmentation conséquente de la durée de la rétention

Elle pourra atteindre 32 jours au lieu de 12 actuellement.

A l’heure actuelle, au terme de 48 heures, l’étranger est présenté à un juge qui statue sur la prolongation de sa rétention ou sa mise en liberté. La rétention peut être prolongée pour une durée de 5 jours, renouvelable à titre exceptionnel 5 jours.

Ø Dorénavant après 48 heures de rétention, le juge pourra prolonger la rétention de 15 jours au plus (au lieu de 5 jours).

Ø Au terme de ce délai de 17 jours, la rétention peut être à nouveau prolongée  :

w soit de 15 jours au plus (article 35 bis II)

• en cas d’urgence absolue,

• de menace d’une particulière gravité pour l’ordre public,

• d’impossibilité d’exécuter la mesure d’éloignement en raison de la perte ou de la destruction des documents de voyage, de la dissimulation par l’étranger de son identité,

• ou de son obstruction volontaire à l’éloignement.

w soit de 5 jours au plus (article 35 bis III) lorsque malgré les diligences de l’administration, l’éloignement ne peut être exécuté en raison

• du défaut de délivrance ou de délivrance tardive des documents de voyage par le consulat dont relève l’étranger,

• de l’absence de moyen de transport.

Commentaire :

La première prolongation de la rétention n’a pas à être spécialement motivée, alors qu’il s’agit de priver de liberté une personne pendant plus de 15 jours.

Par ailleurs, la possibilité de prolonger de « manière exceptionnelle » la rétention qui n’était déjà plus restreinte aux situations d’urgence absolue, de menace d’une particulière gravité (destruction de son passeport, refus de décliner son identité…) s’étend à une nouvelle situation.

En effet, le juge peut accorder un allongement de la rétention de 5 jours maximum à condition que l’administration démontre qu’elle a fait preuve de diligence pour que l’éloignement ait lieu et que l’obstacle à l’éloignement « peut être levé à bref délai ».

Le Conseil constitutionnel a estimé que cette disposition ne portait pas une atteinte excessive à la liberté individuelle dès lors que « le législateur a prévu que cette prolongation de la rétention ne peut être ordonnée que lorsqu’il est établi que la délivrance des documents de voyage ou la présence d’un moyen de transport doit intervenir à bref délai, de telle sorte que les conditions nécessaires à l’exécution de la mesure d’éloignement puissent être réunies dans le délai de prolongation de 5 jours ».

Précision :

Les auteurs de la saisine du Conseil constitutionnel faisaient valoir que le nouveau texte violait l’article 66 de la Constitution, aux termes duquel « Nul ne peut être arbitrairement détenu. L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ». Ils estimaient que le juge judiciaire serait privé de la liberté d’adapter la durée de la détention en fonction des circonstances de fait susceptibles d’intervenir.

Mais le Conseil constitutionnel a écarté cet argument en émettant une réserve de principe selon laquelle : « l’autorité judiciaire conserve la possibilité d’interrompre à tout moment la prolongation du maintien en rétention, de sa propre initiative ou à la demande de l’étranger, lorsque les circonstances de droit ou de fait le justifient ».

A RETENIR : L’étranger peut donc solliciter à tout moment de la rétention l’intervention du juge judiciaire pour faire valoir les circonstances justifiant sa mise en liberté.

Remarque : On conçoit mal le revirement opéré par le Conseil constitutionnel en l’espace de 10 ans. En effet, en 1993, il avait invalidé la disposition permettant la prolongation de la rétention de 72 heures. Il avait alors considéré " qu'une telle mesure de rétention, même placée sous le contrôle du juge, ne saurait, sauf urgence absolue et menace d'une particulière gravité pour l'ordre public, être prolongée sans porter atteinte à la liberté individuelle garantie par la Constitution ; qu'en étendant à tous les étrangers qui ont fait l'objet d'un arrêté d'expulsion ou d'une mesure de reconduite à la frontière, dès lors qu'ils n'ont pas présenté de document de voyage, la possibilité de les retenir pendant trois jours supplémentaires, dans des locaux ne relevant pas de l'administration, la disposition avait méconnu la Constitution ".

Cette motivation reprenait celle de la décision du 3 septembre 1986 dans laquelle le Conseil constitutionnel avait déclaré contraire à la Constitution une prolongation pour 72 heures décidée par le président du tribunal de grande instance auprès duquel il aurait été justifié " de difficultés particulières faisant obstacle au départ d'un étranger qui a fait l'objet d'un arrêté d'expulsion ou d'une mesure de reconduite à la frontière ".

L’augmentation conséquente de la rétention est d’autant plus inquiétante qu’aucune disposition ne réglemente l’aménagement des locaux dans lesquels les étrangers seront maintenus.

Le Comité européen pour la prévention de la torture et des peines et traitements inhumains ou dégradants a déjà formulé des observations sur les conditions d'alimentation, d'hygiène et de salubrité de certains centres de rétention.

Début décembre 2003, la CIMADE, seule association habilitée à être présente dans les centres de rétention, dénonçait les conditions déplorables dans lesquelles des personnes sont retenues en surnombre dans des locaux exigus, ne disposant pas de structures minimales de confort. Selon le bilan de la Cimade, tous les centres de rétention - 20 en métropole - ont connu une augmentation spectaculaire de leur taux d'occupation depuis la circulaire du 22 octobre 2003 de Nicolas Sarkozy demandant aux préfets de doubler le nombre de reconduites effectives à la frontière.

3) Faculté de suspendre une ordonnance de mise en liberté

Rappel : Le juge des libertés et de la détention, auquel est présenté l’étranger au terme de 48 heures de rétention, peut soit prolonger la rétention, soit y mettre fin ou assigner l’étranger à résidence à condition que ce dernier dispose de garanties de représentation.

En cas de refus de prolonger la rétention, l’étranger est immédiatement mis en liberté. Jusqu’à présent, l’appel d’une telle décision n’était pas suspensif.

Ø La nouvelle disposition (qui avait été abrogée par la loi Chevènement en 1998) confère dans certains cas un caractère suspensif à l’appel ( revenant ainsi sur une disposition abrogée par la loi Chevènement en 1998).

L’appel peut être suspensif si la personne ne dispose pas de garanties de représentation effectives ou si elle constitue une menace à l’ordre public. L’appel doit dans cette hypothèse être formé par le ministère public dans les 4 heures suivant l’ordonnance prononçant la fin de la rétention ou l’assignation à résidence.

L’étranger est maintenu à la disposition de la justice pendant ce délai de 4 heures. C’est au Premier président de la Cour d’appel ou à son délégué de décider, « sans délai », de donner à cet appel un caractère suspensif.

4) Dispositions relatives à l’information de l’étranger retenu

« Un décret en Conseil d’Etat devra préciser les modalités selon lesquelles un étranger placé en rétention bénéficiera effectivement d’actions d’accueil, d’information et de soutien, pour permettre l’exercice effectif de ses droits et préparer son départ ».

La loi apporte des précisions utiles quant au contenu de l’information qui doit être dispensée à tout étranger retenu.

• Ils devront désormais être informés par le responsable du centre des prévisions de déplacement (audiences, présentation au consulat, conditions de départ),

• Il est également prévu de mettre à la disposition des étrangers dans chaque lieu de rétention un document rédigé dans les langues les plus couramment utilisées décrivant les droits de l’étranger au cours de la procédure d’éloignement et de rétention ainsi que leurs conditions d’exercice,

• Un espace permettant un entretien confidentiel avec un avocat doit être aménagé dans chaque lieu de rétention.

Toutefois, la nouvelle loi apporte également des restrictions aux droits de la défense des étrangers et au droit d’asile.

1. Les droits de la défense

Ø Limitation du droit à l’assistance d’un interprète

Figure parmi les droits de la défense, l’obligation d’être informé de ses droits dans une langue que l’on comprend.

La déficience d’une telle information peut empêcher l’étranger d’exercer ses droits et de contester avec efficacité sa rétention devant les juridictions.

Or, le nouvel article 35 sexies restreint l’assistance obligatoire d’un interprète au cas où « l’étranger ne parle pas le français et ne sait pas lire ».

Si l’étranger parle le français ou sait lire, l’information sur ses droits pourra se faire par le biais de formulaires, ce qui est loin de constituer une garantie à la compréhension effective de ses droits.

Ø La méconnaissance par l’administration de son obligation d’information n’entraîne plus l’irrégularité de la procédure.

Le défaut d’information pouvait jusqu’à présent entraîner la nullité de la procédure de rétention.

La loi nouvelle précise que le défaut de communication des droits est sans incidence sur la régularité et le bien fondé des procédures d’éloignement et de rétention.

Remarque : Avec cette nouvelle précision, le juge n’opère plus qu’un contrôle limité des droits de la défense puisqu’il ne peut plus censurer l’irrégularité de la procédure lorsque celle-ci porte sur le défaut d’information.

Ø Les audiences devant le juge des libertés peuvent se faire par le biais de moyens de télécommunication, si l’étranger y consent.

Ø Les audiences devant le juge des libertés peuvent se dérouler dans une salle située en dehors du tribunal, à proximité du centre de rétention.

Cette salle spécialement aménagée doit permettre une audience publique.

Remarque : Sur les commentaires de ces deux dispositions

N Cf. I-C- zones d’attentes

b. L’exercice du droit d’asile menacé

Ø La loi consacre l’irrecevabilité d’une demande d’asile lorsqu’elle est présentée plus de 5 jours après la notification des droits. (article 35 bis V).

Le Conseil constitutionnel n’a pas censuré cette disposition. Toutefois, il a estimé que le délai ne saurait courir à défaut d’information. Cette précision est importante car elle peut permettre au juge de constater l’irrégularité de la procédure si l’étranger n’a pas été informé de la forclusion du délai.

En outre, il a rappelé les termes de l’article 27 bis de l’Ordonnance, qui stipule « qu’un étranger ne peut être éloigné à destination d’un pays s’il établit que sa vie ou sa liberté y sont menacés ou qu’il y est exposé à des traitements contraires à l’article 3 de la convention européenne des droits de l’homme ».

Ce rappel permet de réaffirmer que, malgré la prescription, le juge doit tenir un rôle actif et s’enquérir des dangers encourus par l’étranger en cas de renvoi dans son pays d’origine.

Ø Une commission nationale de contrôle des centres et locaux de rétention est créée. Elle est chargée de contrôler le respect des droits des étrangers retenus.

IV – RÉPRESSION DE L’AIDE À L’ENTRÉE, À LA CIRCULATION ET AU SÉJOUR IRRÉGULIERS

Rappel : Toute personne qui aura, par aide directe ou indirecte, facilité ou tenté de faciliter l’entrée, la circulation ou le séjour irréguliers d’un étranger en France encourt des sanctions pénales (peines de 5 ans de prison et de 30.500 € d’amende).

A) AGGRAVATION DES SANCTIONS ENCOURUES

(article 20 bis et suivants)

Cette aggravation vise essentiellement les entreprises de transport participant à l’entrée irrégulière d’étrangers.

Mais les personnes physiques pourront être également condamnées à des peines complémentaires, telles qu’une interdiction de séjour de 5 ans, la suspension de leur permis de conduire, la confiscation de leur véhicule…

La loi érige également en circonstances aggravantes  le fait de commettre l’infraction d’aide à l’entrée et au séjour irrégulier :

• « en bande organisée »,  

• lorsqu’elle « expose directement les étrangers à un risque immédiat de mort ou de blessure… »,

• lorsqu’elle « a pour effet de soumettre les étrangers à des conditions de vie, de transport, de travail ou d’hébergement incompatibles avec la dignité de la personne humaine »,

• lorsqu’elle « a pour effet, pour des mineurs étrangers, de les éloigner de leur milieu familial ou de leur environnement traditionnel ».

Les peines encourues passent alors de 5 ans d’emprisonnement à 10 ans .

B) MODIFICATION DU RÉGIME DE PROTECTION

(article 21 III)

A l’heure actuelle, n’encourent pas de sanctions :

• les ascendants, descendants de l’étranger, leur conjoint, les frères et sœurs de l’étranger ou de leur conjoint

• le conjoint de l’étranger ou son concubin

Ø Cette protection est levée si les époux sont séparés de corps, ont été autorisés à résider séparément, ne vivent plus ensemble ou ont un domicile distinct.

Ø Protection relative des personnes ayant apporté un soutien à des fins « humanitaires » : les personnes, physiques ou morales, ayant apporté une aide à un étranger irrégulier, pourront être exonérées de leur responsabilité pénale si « l’acte reproché était, face à un danger actuel ou imminent, nécessaire à la sauvegarde de la vie ou de l’intégrité physique de l’étranger »

Exception : la responsabilité peut être encourue « s’il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace ou si l’aide a donné lieu à une contrepartie directe ou indirecte ».

Commentaire : Les conditions posées pour bénéficier d’une immunité pénale ne couvrent pas l’aide à des fins « purement humanitaires ». Le « délit de solidarité » est donc maintenu.

Les dangers d’une interprétation large de la notion de « contrepartie directe ou indirecte » sont réels. A titre d’exemple cité par un sénateur, le fait de recevoir un cadeau en remerciement de l’aide apportée pourrait être interprétée comme une « contrepartie indirecte », passible des poursuites pénales.

De plus, cette disposition, restreignant les conditions dans lesquelles une aide peut être accordée sans risques de représailles à un étranger irrégulier, est en contradiction avec le délit de non-assistance à personne en danger.

V - ATTEINTE À LA LIBERTÉ DE MARIAGE

Rappel : Conformément aux articles 12 et 14 de la Convention européenne des droits de l’Homme, il ne peut y avoir aucune restriction au droit de se marier, notamment en raison de l’origine nationale.

L’irrégularité du séjour n’est en aucun cas un obstacle à la célébration du mariage. Les seuls obstacles peuvent résulter de la non-présentation des documents constituant le dossier de mariage (tels qu’un certificat médical prénuptial, les extraits d’acte d’état civil, un justificatif de domicile et des justificatifs d’état civil…).

Par conséquent, l’officier d’état civil n’a pas à exiger la présentation d’un titre de séjour. Toutefois, en pratique, il est fréquent que lorsque l’un des futurs époux étranger ne présente pas un titre de séjour, l’officier d’état civil soupçonne un mariage de complaisance et saisisse le Procureur de la République pour qu’une enquête soit diligentée sur la réalité du mariage. Il n’est pas rare que des agents de la mairie dénoncent l’irrégularité du séjour d’un des fiancés à la préfecture.

Le projet de loi entendait légitimer cette pratique.

Le Conseil constitutionnel a invalidé deux dispositions considérées comme attentatoires à la liberté de mariage :

• celle qui disposait que l’irrégularité du séjour d’un étranger constituait dans tous les cas un indice sérieux qu’un mariage de complaisance allait être contracté

« Considérant que le respect de la liberté du mariage, composante de la liberté personnelle protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789, s’oppose à ce que le caractère irrégulier du séjour d’un étranger fasse obstacle, par lui-même, au mariage de l’intéressé ».

• celle qui autorisait les officiers d’état civil à informer la préfecture de l’irrégularité du séjour d’un étranger souhaitant se marier

« Considérant , en second lieu, qu’en prévoyant, d’une part, le signalement à l’autorité préfectorale de la situation d’un étranger accomplissant les formalités de mariage sans justifier de la régularité de son séjour et, d’autre part, la transmission au préfet de la décision du procureur de la République de s’opposer à la célébration du mariage, d’ordonner qu’il y soit sursis ou de l’autoriser, les dispositions de l’article 76 sont de nature à dissuader les intéressés de se marier ; qu’ainsi, elles portent également atteinte au principe constitutionnel de la liberté du mariage ».

Si le Conseil constitutionnel a « courageusement » invalidé ces dispositions portant ouvertement atteinte à la liberté de mariage entre français et étranger, il demeure dans le nouvel arsenal législatif des mesures de nature à entraver la liberté de mariage et à faciliter les procédures d’éloignement avant sa célébration.

A) AUGMENTATION DU DÉLAI DE SURSIS À LA CÉLÉBRATION DU MARIAGE

Rappel : A l’heure actuelle, le Procureur de la République dispose de 15 jours à compter de sa saisine pour informer le maire et les futurs époux de son intention de s’opposer ou non au mariage ou de surseoir à sa célébration dans l’attente des résultats de l’enquête. Le délai de sursis ne peut excéder un mois.

Au terme de ce délai, le Procureur peut s’opposer au mariage s’il dispose d’éléments prouvant qu’il s’agit d’un mariage de complaisance. A défaut, le mariage devra être célébré.

Ø La loi allonge le délai de sursis à la célébration du mariage  d’un mois, soit un total de 2 mois ½. Le Procureur avise les intéressés et le maire de sa décision.

Remarques : En raison des pratiques illégales de dénonciation auprès de préfectures, l’allongement de la durée de sursis à la célébration du mariage n’est pas sans incidences sur la possibilité de célébrer le mariage.

De fait, permettre le sursis à la célébration du mariage pendant plus de deux mois, c’est laisser le temps à la préfecture de notifier et de mettre à exécution une mesure d’éloignement alors même que l’autorité judiciaire n’aura pas exercé de contrôle sur la sincérité du projet de mariage. En effet, si les futurs époux ont le pouvoir de contester la décision prononçant le sursis de leur mariage en engageant un recours en référé, en pratique cette voie de recours est lourde puisqu’elle requiert l’intervention d’un avocat. De plus, il n’est pas certain que le président du tribunal statue avant l’exécution d’une éventuelle mesure d’éloignement.

Ces dispositions continueront à inciter les conjoints à se marier à l’étranger pour tenter d'échapper aux tracasseries et aux obstacles au droit au mariage sur le sol français. Or, un mariage célébré à l’étranger n’ouvre des droits à un visa en qualité de conjoint de français qu’une fois l’acte transcrit sur les registres d’état civil français.

Cette procédure n’étant pas enfermée dans des délais, les conjoints peuvent être séparés pendant une longue période, ce qui constitue une atteinte à leur droit au respect de leur vie familiale.

B) DISPOSITIONS DESTINÉES À LUTTER CONTRE LES « MARIAGES FORCÉS » : L’AUDITION DES FUTURS ÉPOUX

Ø La publication des bans (préalable obligatoire à la célébration du mariage) peut être subordonnée à l’audition commune des futurs époux ou si nécessaire à un entretien séparé. (articles 63 et 170 du code civl)

Cet entretien peut être requis par l’officier d’état civil ou l’agent consulaire si le mariage est célébré à l’étranger.

Lorsque le mariage a été célébré à l’étranger, l’audition des époux peut être exigée au moment de la remise du certificat de mariage ou en cas de demande de transcription de l’acte de mariage sur les registres d’état civil français (formalité au cours de laquelle on procède à la vérification de la validité de l’acte de mariage).

L’audition des époux, ou futurs époux, peut ne pas être requise en cas d’impossibilité ou s’il apparaît qu’il n’y a pas eu de consentement et que par conséquent le mariage est nul.

3. CRÉATION D’UNE INFRACTION RÉPRIMANT LE MARIAGE DE COMPLAISANCE

(article 21 quater nouveau de l’Ordonnance).

Ø Le fait de contracter un mariage aux seules fins d’obtenir, ou de faire obtenir, un titre de séjour, ou d’acquérir de faire acquérir la nationalité française est désormais passible de 5 années de prison et de 15.000 € d’amende.

La seule tentative est passible de poursuites.

Si l’infraction est commise en bande organisée, les peines sont portées à 10 ans de prison et 750.000 € d’amende.

D) ACTION EN NULLITÉ DU MARIAGE POUR FRAUDE DÉSORMAIS OUVERTE 30 ANS

L’article 190-1 du Code civil est abrogé. Cette disposition prévoyait la possibilité de demander la nullité du mariage pour fraude dans l’année suivant sa célébration. Cette action était ouverte à l’époux de bonne foi et au Ministère public.

Ø Désormais, l’action en nullité du mariage n’est plus restreinte à une année, elle est enfermée dans le délai de prescription trentenaire prévu à l’article 2262 du Code civil.

VI – ACCÈS À LA NATIONALITÉ

A) ATTRIBUTION ET ACQUISITION DE LA NATIONALITÉ

Précisions de vocabulaire :

On parle d'attribution de la nationalité française lorsque celle-ci est acquise dès la naissance. Dans ce cas, la loi prend en considération deux éléments de rattachement : la filiation ou la naissance en France.

On parle d'acquisition de la nationalité française lorsqu'une personne née étrangère obtient la nationalité française.

1) Attribution de la nationalité à raison de la naissance en France

Rappel : La simple naissance en France ne suffit pas à conférer un droit automatique à la nationalité française. Il existe quelques exceptions visées notamment aux articles 19-1 et suivants du Code civil.

Ainsi, aux termes de l’article 19-1: « Est français :

1. l’enfant né en France de parents apatrides ;

2. l’enfant né en France de parents étrangers et à qui n’est attribuée par les lois étrangères la nationalité d’aucun des deux parents. »

Ø Cette disposition vise l’hypothèse où des enfants nés de parents étrangers ne peuvent acquérir la nationalité de leurs parents parce qu’ils ne sont pas nés sur le sol de l’Etat dont leurs parents sont ressortissants.

En revanche, il existe des législations qui permettent l’attribution de la nationalité des parents à condition que ces derniers effectuent des démarches auprès de leur Consulat.

La nouvelle disposition ne permettra plus l’attribution de la nationalité française aux enfants dont les parents n’effectuent pas ces démarches.

Commentaire : Cette disposition vise a éviter que des parents s’abstiennent de déclarer leurs enfants auprès de leurs autorités consulaires afin de pouvoir obtenir un titre de séjour en qualité de parents d’enfant français.

Elle vient contrecarrer la jurisprudence de la Cour de cassation qui avait admis que dans ces hypothèses les enfants se voient attribuer la nationalité française.

Cette nouvelle rédaction ne permet pas de prendre en compte le cas des parents demandeurs d’asile qui ne peuvent se rapprocher des autorités consulaires du pays qu’ils ont fui.

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Rappel : L’acquisition de la nationalité française peut être conférée en raison :

• de la naissance et de la résidence en France 

• de liens familiaux ou sociaux d’un individu avec la France (conjoint de français, mineur adopté ou recueilli par un français),

• de la résidence stable et durable en France (la naturalisation ou la réintégration).

La loi a modifié les critères de recevabilité de certaines procédures d’acquisition de la nationalité française pour en restreindre l’accès à certaines catégories : les mineurs étrangers isolés et les conjoints de français.

2) Acquisition par réclamation par les mineurs étrangers

Rappel : Les mineurs étrangers recueillis en France et élevés par une personne de nationalité française ou confiés au service de l’aide sociale à l’enfant peuvent réclamer avant leur majorité la nationalité française.

Dorénavant, la loi impose une condition tenant à la durée du recueil.

Ø Les mineurs étrangers ne pourront réclamer la nationalité française, avant leur majorité, que :

• s’ils ont été recueillis en France et élevés depuis au moins 5 ans par une personne de nationalité française

• ou confiés au service d’aide sociale à l’enfance pendant au moins 3 ans. (nouvel article 21-12-1° nouveau du Code civil)

Remarque : L’exigence de cette période de stage est de nature à accentuer la marginalisation de ces jeunes mineurs isolés. Les services sociaux risquent de se détourner de ces jeunes âgés de plus de 15 ans car ils ne pourront prétendre à aucune régularisation à leur majorité. En effet, sans possibilité d’acquérir la nationalité française, sans droit à un titre de séjour, ils devront retourner dans leur pays d’origine quel que soit le travail d’insertion et de formation engagé en vue de leur réinsertion.

Cette disposition est une fabrique à clandestins.

3) Acquisition par déclaration en qualité de conjoint de français (article 21-2 du Code civil)

Jusqu’à présent, les conjoints de français mariés depuis au moins un an pouvaient faire une déclaration en vue d’acquérir la nationalité française.

Cette condition de stage n’était plus requise en cas de naissance d’un enfant avant ou après le mariage.

Ø La loi pose des conditions plus restrictives à l’acquisition de la nationalité française. 

a- Le mariage doit avoir été contracté depuis au moins deux ans

La naissance d’un enfant avant ou après le mariage ne dispense plus le conjoint de la période de stage.

b- Maintien de la communauté de vie affective et matérielle

Remarque : Le législateur pose des critères subjectifs rendant délicat l’appréciation du maintien effectif de « la communauté de vie ».

En effet, si le maintien de la communauté de vie est une obligation légale des époux (article 215 du Code civil), les exigences nouvelles posées à la communauté de vie risquent de conduire à une intrusion de l’administration dans la vie privée des époux. On peut s’interroger sur la nature des preuves que les époux devront fournir pour démontrer leur communauté de vie affective. Devront-ils produire leurs correspondances, donner des détails sur leurs ébats amoureux, leur fréquence… ?

De plus, alors que le seul dépôt d’une demande de divorce n’impliquait pas, d’après la jurisprudence, la rupture de la vie commune (Civ. 1^ère 10 mars 1998), l’exigence d’une communauté de vie « affective » risque de remettre en cause cette interprétation.

Le maintien de la communauté de vie s’apprécie au jour de la déclaration d’acquisition de la nationalité française. A cette date, le conjoint devra justifier d’au moins une année continue de résidence en France depuis son mariage.

Si le conjoint n’a pas résidé pendant au moins une année de manière ininterrompue en France depuis le mariage, il devra justifier de 3 années de communauté de vie au moment de sa déclaration en vue d’acquérir la nationalité française.

Ø Le législateur pose donc a contrario une nouvelle condition à la recevabilité d’une déclaration d’acquisition de la nationalité française par un conjoint de français : celle consistant à exiger du conjoint français une résidence d’au moins un an en France depuis son mariage.

c- Connaissance suffisante, selon leur condition, de la langue française

Auparavant, la connaissance de la langue française était un des critères d’appréciation d’une bonne assimilation dans la langue française. Il s’agit désormais d’une condition à part entière.

Remarque : On ignore quelle « condition » permettra d’alléger l’exigence de la maîtrise de la langue française. Le législateur ouvre une fois de plus une faille permettant à l’administration d’user largement de son pouvoir discrétionnaire.

d- Faculté pour le gouvernement de s’opposer à l’acquisition de la nationalité française

Rappel : Le gouvernement peut s’opposer par décret à l’acquisition de la nationalité française par le conjoint de français « pour indignité ou défaut d’assimilation ».

Cette opposition peut intervenir dans le délai d’un an :

• à compter de la remise du récépissé constatant le dépôt des pièces du dossier

• ou si un refus est survenu, à compter du jour où la décision judiciaire a admis la régularité de la déclaration.

Jusqu’à présent, la jurisprudence estimait que le « défaut d’assimilation » pouvait s’entendre d’une mauvaise connaissance de la langue française.

La nouvelle loi écarte un tel motif en stipulant que l’opposition peut intervenir pour défaut d’assimilation « autre que linguistique ».

En pratique, les tribunaux ont reconnu que constituait un défaut d’assimilation le fait de vivre en marge de la société, de répandre des thèses extrémistes manifestant un rejet des valeurs essentielles de la société française, le fait de vivre en état de polygamie...

4) Acquisition de la nationalité par naturalisation

Rappel : Pour être naturalisé, le demandeur doit remplir les conditions déterminées par le Code civil (article 21-14-1 et suivants du Code civil).

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Ainsi, l’administration va apprécier :

- la régularité, la stabilité et dans certains cas l’ancienneté du séjour

• les bonnes vie et mœurs du postulant,

• l’assimilation à la communauté française ce qui s’entend notamment d’une connaissance suffisante de la langue française…

Ø Dorénavant, le postulant devra justifier d’une connaissance

suffisante des droits et devoirs conférés par la nationalité française (article 21-24 du Code civil).

Remarque : Le postulant à la nationalité française, déjà soumis à un entretien individuel auprès de la préfecture et des services de police en vue de contrôler son assimilation à la société française, devra en plus se soumettre à un test de connaissances des « principes républicains ». Ce test, auquel bon nombre de français aurait du mal à répondre, peut conduire à une sélection élitiste.

Cette nouvelle exigence s’inscrit dans la logique du futur contrat d’intégration que les nouveaux arrivants seront invités à souscrire. Ce contrat implique le suivi de formations civique et linguistique au terme desquelles un certificat sera délivré. Il se peut que la simple présentation de ce certificat permette de justifier du respect de l’article 21-24 du Code civil.

w Exception rarissime : La condition de connaissance suffisante de la langue française ne s'applique pas aux réfugiés politiques et aux apatrides à condition qu’ils justifient de bonnes vie et mœurs et :

• qu’ils résident régulièrement et habituellement en France depuis quinze ans au moins

• et soient âgés de plus de 70 ans (article 21-24-1 du Code civil).

B) DÉROGATION À L’IRRECEVABILITÉ D’UNE DEMANDE ÉMANANT D’UNE PERSONNE CONDAMNÉE (article 21-27 du Code civil).

Pourront demander la nationalité française les personnes :

• ayant bénéficié d’une réhabilitation de plein droit ou d’une réhabilitation judiciaire

• et celles dont la mention de la condamnation est exclue du bulletin n°2 du casier judiciaire¹⁸.

Rappel : La réhabilitation est acquise de plein droit lorsque la personne n’a pas subi de nouvelle condamnation dans un délai déterminé par l’article 133-13 du Code pénal. Elle peut être également accordée par la chambre de l’instruction.

La réhabilitation efface toutes les peines, incapacités et déchéances qui résultaient de la condamnation.

Remarque : On ne peut que souscrire à l’exposé des motifs soutenant cet aménagement. En effet, « dès lors que des étrangers ayant des liens très importants avec le territoire français ne pourront plus être éloignés, il est cohérent de leur permettre d’acquérir la nationalité française si leur comportement a changé, plutôt que de les maintenir durablement dans la situation d’être ni expulsables, ni éligibles à la nationalité française ».

C) PERTE DE LA NATIONALITÉ

1. Contestation de l’enregistrement de la déclaration de nationalité (article 26-4 du Code civil).

Rappel : Une fois la déclaration de nationalité enregistrée, le ministère public peut contester l’acquisition de la nationalité en cas de mensonge ou de fraude dans les deux ans à compter de leur découverte.

Ø La loi prévoit un nouveau cas de contestation de la nationalité : dans l’année qui suit l’enregistrement de la déclaration de nationalité, le ministère public peut contester l’enregistrement si les conditions légales ne correspondent pas à la réalité.

Commentaire : Le législateur ne vise plus ici l’intention dolosive du postulant à la nationalité puisqu’il est question de remettre en cause l’acquisition de la nationalité d’une personne si une des conditions n’est pas remplie.

La formulation consacrée semble permettre une remise en cause de la nationalité :

• si l’une des conditions légales fait défaut dans l’année suivant l’enregistrement de la déclaration,

L’intéressé est donc placé sous surveillance durant une année. Sa nationalité française est en sursis.

ou

• si l’administration s’aperçoit qu’une des conditions légales n’était pas remplie au moment où elle a accordé la nationalité française

Il s’agit donc de permettre de couvrir une erreur commise par un fonctionnaire dans l’instruction du dossier, qui peut atteindre une durée au plus de 18 mois.

Par ailleurs, la loi ne précise pas ce qu’il advient des actes passés entre la date d’acquisition de la nationalité française et celle de sa remise en cause. Aucune disposition permettant la réparation du préjudice subi n’est par ailleurs prévue.

Exemple des incidences de cette nouvelle disposition : Un jeune confié au service de l’aide à l’enfance obtient la nationalité française par réclamation. Il réussit un concours administratif.

Dans l’année suivant sa naturalisation, le ministère public s’aperçoit qu’il ne remplissait pas toutes les conditions lui ouvrant droit à la nationalité (il n’avait été recueilli par l’ASE que 2 ans ½ au lieu de 3) : sa nationalité lui sera retirée et il perdra le bénéfice de son concours. Il devra donc réintroduire une nouvelle procédure.

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2. Déchéance de la nationalité (article 25-1 du Code civil).

Rappel : La déchéance de la nationalité peut être prononcée à l’encontre de personnes devenues françaises si postérieurement à l’acquisition de la nationalité

elles ont été condamnées à des infractions d’une particulière gravité (telles que des atteintes aux intérêts fondamentaux de la Nation, des actes de terrorisme…).

La déchéance ne peut être prononcée que si les faits se sont produits dans les dix ans suivants l’acquisition de la nationalité française.

De plus, elle ne peut être prononcée que dans le délai de dix ans à compter de la perpétration des faits.

Exemple : une personne est naturalisée le 1^er janvier 2005. Son comportement devra être « irréprochable » durant 10 ans, soit jusqu’au 1^er janvier 2015. On ne pourra pas la déchoir de sa nationalité française sur la base de l’article 25-1 du Code civil si elle commet un acte gravissime après le 1^er janvier 2015.

En revanche, si elle commet un acte de terrorisme en mars 2004 : une décision de déchéance de nationalité française pourra intervenir dans les 10 années suivant la commission de ce crime, soit jusqu’en mars 2014.

Ø La loi prévoit désormais que la déchéance peut être également encourue si les faits reprochés se sont produits antérieurement à l’acquisition de la nationalité française.

Auparavant, les faits commis antérieurement à l’acquisition de la nationalité française ne pouvaient pas engendrer la déchéance de la nationalité, ils pouvaient être un motif de refus d’acquisition de la nationalité française.

Commentaire : Cette nouvelle hypothèse tend également à couvrir des erreurs commises par l’administration au moment de l’instruction de la demande d’acquisition de la nationalité française, qui n’aurait pas perçu le fait que l’individu n’était pas digne d’acquérir la nationalité et ne disposait pas de bonnes vie et mœurs.